STS 995/2006, 18 de Octubre de 2006
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2006:6211 |
| Número de Recurso | 2149/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 995/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Pedro Antonio y Penélope, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por la Procuradora Sra. Encinas Llorente y Yanes Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real incoó procedimiento abreviado con el nº 86 de 2.001 contra Pedro Antonio y Penélope, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 1 de junio de 2.005 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- En la mañana del día 14 de febrero de 2.000, antes del mediodía, Claudio, para su consumo y el de Mónica que lo acompañaba, por precio de cinco mil de las antiguas pesetas, compró medio gramo de cocaína a Penélope y a Pedro Antonio, operación que tuvo lugar en el domicilio de estos últimos y en el que ambos se encontraban, sito en CALLE000, número NUM000, Barriada DIRECCION000 de Ciudad Real; sustancia, la adquirida, que se administraron los dichos Claudio y Mónica en el referido domicilio. Segundo.- Que sobre las 11,15 horas del día 21 de febrero de 2.000, Mónica compró una dosis de heroína y otra de cocaína a Penélope, que adquirió en el domicilio de ésta, sito C/ CALLE000 NUM000 de Ciudad Real; que dichas sustancias fueron aprehendidas por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, concretamente los números de carné profesional NUM001 y NUM002, que se encontraban prestando servicio en la zona de la barriada de San Martín de Porres y donde, tras su vigilancia, identificaron a la Sra. Mónica a quien le intervinieron las dos bolsas de sustancias estupefacientes que portaba en su bolso. Se valora la dosis de heroína en la cantidad de 9,29 #, y la de cocaína en 13,16 #.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio y Penélope como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 primer inciso del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de ciento cinco euros (105 #). Con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas de este procedimiento por mitades partes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de las acusados Pedro Antonio y Penélope, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Antonio, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Primero.- Infacción de ley por del art. 849.2 L.E.Cr ., cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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El recurso interpuesto por la representación de la acusada Penélope, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2º L.E.Cr
. en concordancia con lo señalado por la doctrina y jurisprudencia en cuanto se hace invocación de violación del principio de presunción de inocencia, con infracción del precepto constitucional, al amparo de lo establecido en reiterada doctrina de esta Sala en relación con lo preceptuado en el art. 5.4 de la L.O.P.J . y a tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de nuestro Texto Constitucional, apartados 1 y 2 del mismo; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 730 de la L.E.Cr .; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, según lo señalado en el artículo 850.1º Ley de Ritos, y habiendo sido prueba propuesta en el escrito de calificación del Mº Fiscal, no denegada, sin motivación alguna no se lleva a cabo y, sin embargo, su contenido, sin precisar, se da por reproducido en el Acto del Juicio; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, y ello al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley Procesal Criminal y el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., en razón y méritos de vulneración del principio de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrados y garantizados en el artículo 24 de la Carta Magna.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos de ambos recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de octubre de 2.006.
La A.P. de Ciudad Real declaró probado que
"Primero.- En la mañana del día 14 de febrero de 2.000, antes del mediodía, Claudio, para su consumo y el de Mónica que lo acompañaba, por precio de cinco mil de las antiguas pesetas, compró medio gramo de cocaína a Penélope y a Pedro Antonio, operación que tuvo lugar en el domicilio de estos últimos y en el que ambos se encontraban, sito en CALLE000, número NUM000, DIRECCION000 de Ciudad Real; sustancia, la adquirida, que se administraron los dichos Claudio y Mónica en el referido domicilio. Segundo.-Que sobre las 11,15 horas del día 21 de febrero de 2.000, Mónica compró una dosis de heroína y otra de cocaína a Penélope, que adquirió en el domicilio de ésta, sito C/ CALLE000 NUM000 de Ciudad Real; que dichas sustancias fueron aprehendidas por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, concretamente los números de carné profesional NUM001 y NUM002, que se encontraban prestando servicio en la zona de la barriada de San Martín de Porres y donde, tras su vigilancia, identificaron a la Sra. Mónica a quien le intervinieron las dos bolsas de sustancias estupefacientes que portaba en su bolso".
Como consecuencia de ello, condenó a los acusados Penélope y Pedro Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P.
La mencionada acusada formula un primer motivo de casación contra la sentencia condenatoria en el que alega que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 C.E . por cuanto -afirma-, la actividad probatoria desplegada en este Juicio no está constituida por auténticos actos de prueba ya que de la única que se infiere la base o situación de real prueba de cargo es la articulada en las declaraciones de los testigos, uno de ellos que se desdice de su anterior declaración y niega la existencia de los delitos imputados a mi parte, y otra la de testigo no comparecido ni citado y del que se pide lectura y reproducción de las declaraciones en instrucción y que fueron leídas en el Plenario, sin la comparecencia real y efectiva de la susodicha testigo. Sostiene la recurrente que la declaración de culpabilidad la fundamenta el Tribunal sentenciador en las declaraciones prestadas por los compradores de la droga en fase de instrucción, que fueron leídas en el plenario, produciéndose de esta manera una aplicación incorrecta del art. 730 L.E.Cr ., que fue el mecanismo legal utilizado por el Tribunal a quo para introducir en el juicio las declaraciones incriminatorias de Mónica al no haber podido ser localizada y no resultar posible su comparecencia.
La protesta casacional de la recurrente carece de todo fundamento a la vista del examen de las actuaciones que figuran en el rollo de Sala y de las que podemos destacar las siguientes:
Tanto Mónica como su compañero sentimental, Claudio, habían sido propuestos como testigos de cargo por el Fiscal y, admitida la prueba testifical y las demás solicitadas por acusación y defensas, la Sala ordenó la citación de los testigos (folios 7 y 8 del rollo). No pudo llevarse a cabo la citación de Mónica, pues según consta en el exhorto librado a tal fin, se encontraba en Australia (folio 12), dato éste que fue ratificado por la Abogada de la testigo, quien en comparecencia obrante al folio 15 ante el Juzgado exhortado, informa que se encontraba en Sidney (Australia).
- Así se ratifica también por oficio de la Comandancia de la Guardia Civil en el que se indica que el padre de Mónica comunica que su hija se encuentra en Sidney (Australia) y que "no tiene manera de contactar con ella" (folio 17).
- Informa la Dirección General de la Policía que Interpol-Camberra comunica que la testigo objeto de citación "tiene registrada la entrada en Australia a través del aeropuerto de Melburne, el 31-10- 2002. Sin embargo desconocen el paradero o domicilio de la nacional española. En este sentido, añaden las autoridades australianas, que una vez hayan localizado a Mónica, lo comunicarán de inmediato" (F. 23). Comunicación que nunca se produjo.
- Todavía, y después de varias suspensiones del juicio oral, en providencia de 6 de abril de 2.005, se vuelve a señalar el juicio para el 1 de junio de 2.005, disponiéndose que para la citación de Mónica se libre el oportuno despacho al Consul de España en Sydney (Australia), ejecutándose lo acordado según diligencia del Secretario Judicial (Folio 71).
Que la testigo no fue citada es un hecho. Pero también lo es que esa falta de citación fue consecuencia de haber resultado infructuosas todas las diligencias efectuadas para su localización, siendo de señalar que aún en el caso de haberse conseguido llevar a cabo la citación, la eventual negativa de la testigo a comparecer no hubiera permitido al Tribunal utilizar los medios legales coactivos a tal fin, al encontrarse aquélla lejos de la jurisdicción española y fuera del alcance de sus órganos jurisdiccionales y administrativos.
Así las cosas, es palmario que nos encontramos ante una situación paradigmática del art. 730 L.E.Cr ., que permite la lectura de las diligencias practicadas en el sumario a instancia de cualquiera de las partes (en el caso a solicitud del Ministerio Fiscal) cuando por causas independientes a la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, de suerte que el contenido de tales declaraciones pueden ser perfectamente valorables por el Tribunal como elemento de prueba sobre los que formar su convición, que es lo sucedido en el supuesto presente, dándose lectura a los folios 8 y 25 que contienen las declaraciones efectuadas por Mónica ante el Juzgado de Instrucción en las que relata los hechos de los días 14 y 21 de febrero de 2.000 sobre la compra a los acusados de la droga, en los mismos términos que se describen en el "factum" de la sentencia que han quedado reproducidos en esta resolución.
Es de subrayar que en lo que concierne a la compra por Mónica de una dosis de heroína y otra de cocaína a Penélope, el Tribunal de instancia contó con otra prueba de cargo, como la declaración testifical del funcionario policial nº NUM001, quien ratificó el atestado en el que éste declara que, interceptada Mónica en las inmediaciones del domicilio de los acusados, e incautada la droga que aquélla portaba, la propia Mónica les manifestó a los policías que la había comprado a los acusados, y tenía miedo.
Se trata, sin duda, de un testimonio de referencia en cuanto a lo que la chica les dijo, no respecto a la incautación de las sustancias prohibidas y el lugar donde se produjo. Pero este testimonio de referencia es perfectamente valorable, no sólo como prueba corroboradora, sino como prueba de cargo directa siempre que -como aquí sucede- no ha sido posible obtener la declaración del testigo directo o principal (véase, entre otras muchas, STC de 21 de marzo de 2.002 ).
Con lo hasta aquí expuesto, sería suficiente para concluir este capítulo impugnativo, pero la recurrente señala también que la declaración del testigo Claudio sobre los hechos del 14 de febrero no tiene la condición de prueba de cargo al haber negado en el acto del juicio oral la participación de los acusados en la venta de droga. En este caso, el Tribunal apreció la frontal contradicción en el testimonio del testigo con lo declarado ante el Juez de Instrucción el 15 de febrero obrante al folio 32, del que se dio lectura en el juicio y en la que incrimina directa y claramente a los acusados en la venta de la droga. Por ello, la Sala -como recoge la sentencia en su F.J. Primero- la Sala, vista la contradicción, confrontadas una y otra conforme al art. 714 L.E.Cr ., viene en la convicción de que la rectificación no es creíble, precisamente porque, expresamente invitado al efecto, no lo son las explicaciones que dio ante la diferencia de sus declaraciones. En resumen no cree la Sala que la razón de la detallada declaración emitida en fase de instrucción - precisando sustancias (heroína o cocaína, "sin poder precisar", pero sabiendo que "pilló una cosa en casa de Pedro Antonio y otra cosa en casa de Penélope "), precio (5.000 ptas.) y lugar donde se produjo la venta (en casa de Penélope )-, obedezca a un lacónico "por salir cuanto antes", o "porque no hizo el primero" (refiriéndose a Mónica ). Además de resultar increíble la rectificación por la razón expuesta, la precisión de la declaración en fase de instrucción, al folio 32 de las actuaciones, y que aquí se considera, viene perfectamente corroborado por la declaración de Mónica, folio 8 de las actuaciones.
Por todo lo dicho, el motivo debe ser desestimado.
Los otros tres motivos se encuentran directa e íntimamente vinculados con el que acabamos de analizar, estando su éxito casacional vinculado a la estimación de éste, por lo que deben ser rechazados.
Así, en el Segundo se alega la indebida aplicación del art. 730 L.E.Cr . En el Tercero también se protesta por no haberse practicado la prueba testifical interesada por el Fiscal. Y en el Cuarto se reitera la vulneración del principio de presunción de inocencia, todos los cuales carecen de contenido y fundamento al resultar meras derivaciones del primer motivo, cuya desestimación arrastra inexorablemente a los demás reproches.
Por su parte, el coacusado Pedro Antonio formula un solo motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que habilita el art. 849.2º L.E.Cr . Sin embargo no señala ningún documento que pudiera evidenciar un error del Tribunal al consignar los hechos probados, limitándose consignar fragmentos de las declaraciones de los testigos que, como es bien sabido, no son documentos a los efectos del art. 849.2º L.E.Cr ., sino pruebas personales documentadas sometidas a la valoración exclusiva del juzgador y no son susceptibles de invocarse como fundamento de "error facti" al amparo del precepto procesal que cobija el reproche casacional.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Pedro Antonio y Penélope, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha 1 de junio de 2.005, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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