STS 552/2007, 18 de Junio de 2007

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2007:4037
Número de Recurso11164/2006
Número de Resolución552/2007
Fecha de Resolución18 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por las representaciones legales de los procesados Humberto y Carlos Antonio, contra Sentencia de fecha 8 de junio de 2006, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictada en el Rollo de Sala núm. 30/00 dimanante del Sumario núm. 3/00 del Juzgado de Instrución núm. 4 de Tarragona, seguido contra mencionados recurrentes por delito de tráfico de drogas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, Humberto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado Don Gerard Amigó Bidó, Carlos Antonio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez y defendido por el Letrado Don Andrés Mena.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.4 de Tarragona instruyó Sumario núm. 3/00 por delito de tráfico de drogas contra Humberto y Carlos Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 8 de junio de 2006 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de las averiguaciones realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil (GIFA), se llegó en agosto de 2000 al conocimiento de que iba a ejecutarse una entrega y transporte de drogas en los alrededores de la localidad de Salou.

Sobre las 15.30 horas del día 16 de agosto de 2000 uno de los sujetos participantes en la acción convino con el acusado Humberto, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en reincidencia, la colaboración de éste asumiendo el transporte de la droga en un coche, a cambio de pago en dinero; acto seguido y en cumplimiento de lo acordado, el primero de las personas mencionadas, inició su desplazamiento desde Salou, donde se encontraron, a Cambrils conduciendo el automóvil Citröen XM matrícula Y-....-YN, y le siguió el acusado conduciendo el coche marca Renault 11 matrícula D-....-DK, con igual destino; éste resultó ser el estableblecimiento comercial Jeep Aventure, situado en la Avda. Diputación de Cambrils, en cuya inmediación los dos sujetos detuvieron su marcha.

Allí les esperaba el acusado Carlos Antonio, de nacionalidad belga, mayor de edad y sin antecedentes penales; éste conversó con el conductor del automóvil Y-....-YN e inmediatamente hizo entrega de una mochila al acusado Humberto, quien la depositó en el coche que conducía.

La mochila contenía 15.000 comprimidos de sustancia que, analizada tras su ocupación, resultó ser MDMA (metilenodioximetanfetamina-Extasis), con peso total de 3,770 gramos y pureza del 28,5 %. El destino de los comprimidos intervenidos, era su venta a terceros, para repartirse el precio todos los sujetos participantes en la operación de custodia y transporte de la droga.

Ambos conductores reiniciaron el viaje con sendos automóviles y cuando llegaron al peaje de la autopista ACESA situado en Hospitalet del Infante, la Guardia Civil que seguía su marcha les detuvo, interviniendo la droga que poseía el acusado Humberto en el coche que conducía. El valor en mercado de la sustancia ocupada ha sido tasado en 175.013,24 euros, equivalentes a

29.269.500 pesetas.

El acusado Humberto, en la fecha de los hechos, era drogodependiente de Cannabis y cocaína a de larga evolución; no consta que en el momento de realizar la acción, sus facultades mentales estuvieran limitadas por el consumo de la droga o por su abstinencia.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Desestimamos la cuestión previa planteada.

Condenamos a los acusados Humberto y Carlos Antonio, de nacionaldiad belga, en concepto de coautores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas causante de grave daño y en cantidad de notoria importancia, concurriendo en el acusado Humberto la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida del proceso y sin apreciar circunstancia alguna en el otro acusado, a las penas siguientes:

A Humberto, 9 años de prisión, más inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo y multa de 175.914 euros.

A Carlos Antonio, 11 años de prisión, más inhabilitación absoluta para el ejercicio de cargo público durante igual tiempo y multa de 540.000 euros.

Acordamos el comiso de la sustancia intervenida y del automóvil Renault 11 matrícula D-....-DK .

Les condenamos finalmente al pago cada uno de 1/5 de las costas procesales.

Abonamos a los dos acusados para el cumplimiento de sendas condenas, la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Aprobamos sendos autos donde el instructor declaró insolventes a los acusados."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Humberto y Carlos Antonio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de Humberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Motivo de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

  2. - Motivo de casación por infracción de Ley del art. 849 número primero de la LECrim, por vulneración del art. 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ, y consiguiente vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de nuestra Carta Magna.

  3. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C. penal .

  4. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 (sic) de la LECrim ., al haber existido error en la apreciación de la prueba.

    Se tratan conjuntamente los dos motivos.

  5. - Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., considera el recurrente que procede el presente motivo de casación por no haberse apreciado la tentativa de delito prevista en el art. 126 del C. penal .

  6. -Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849 núm. 1 de la LECrim .

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Se funda en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim., en relación con los párrafos 1 y 2 del art. 245 de la CE, invocándose conjuntamente los arts. 5.4 y 7.1 de la LOPJ, todos ellos en base al principio constitucional de presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de junio de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección segunda, condenó a Humberto y a Carlos Antonio como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han formalizado ambos acusados este recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Los dos reproches formalizados por Carlos Antonio, pueden ser estudiados conjuntamente, pues se invoca en los mismos la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Describen los hechos probados que, tras una operación de información por parte de la Guardia Civil (GIFA), se llegó al conocimiento de que iba a llevarse a cabo una entrega para su transporte de drogas, en los alrededores de la localidad de Salou (Tarragona). En efecto, sobre las 15:30 horas del día 16 de agosto de 2000, y puestos de acuerdo con un tercero, circulaba el automóvil Citröen XM, matrícula Y-....-YN, primeramente, siendo seguido por el conducido por Humberto, Renault-11, matrícula D-....-DK, en sentido hacia Cambrils, hasta las inmediaciones de un establecimiento comercial, en donde ambos móviles detuvieron su marcha. Allí les esperaba, Carlos Antonio, que, tras conversar con el conductor del primer automóvil, hizo entrega de una mochila a Humberto, quien la depositó en el coche que conducía (dicha mochila contenía

15.000 comprimidos de MDMA (éxtasis), con una peso total de 3.770 gramos y una pureza del 28,5 por 100); ambos conductores reiniciaron su viaje, siendo detenidos poco tiempo después, hallándose en el coche que conducía Humberto la expresada cantidad de droga.

Dice el recurrente que no existió prueba de cargo de donde deducir su culpabilidad.

Sin embargo, la prueba queda deducida de las conversaciones telefónicas intervenidas a Ramón (persona que conducía el primer vehículo, no juzgado en esta causa), en donde la Sala sentenciadora de instancia acredita interlocuciones casi diarias, entre el citado y el ahora recurrente, en donde se propone el transporte de la droga, lo que supuso el conocimiento de la Guardia Civil acerca de la realidad de la operación que iba a llevarse a cabo, y la vigilancia e intervención de la misma, así como las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en el acto del juicio oral, los cuales ofrecieron al Tribunal de instancia los detalles oportunos de la conversación inicial, la entrega de la mochila y el traslado de ésta en el coche conducido por Humberto .

Con este acervo probatorio, valorado racionalmente por los jueces "a quibus" no puede estimarse esta censura casacional. En efecto, como hemos declarado recientemente (Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

Se desestima, pues, el conjunto del recurso de Carlos Antonio .

TERCERO

El segundo motivo de Humberto, formalizado por vulneración de precepto constitucional, postula la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el juez de instrucción, lo que se deduce "ante la falta de motivación del auto que acuerda la intervención telefónica".

Como hemos declarado, entre otras muchas, en Sentencia 722/2006, de 19 de junio, la protección del secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el número 3.º del artículo 18 de la Constitución española, reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas. Las anteriores exigencias para dejar sin efecto en casos concretos la protección constitucionalmente garantizada, ha sido ya objeto de abundantes decisiones jurisprudenciales de esta Sala.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC 200/2000, de 11/12 ). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/1999, 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la 167/2002, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (STC 166/1999, citada también por la 167/2002 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (SSTC 49/1999, 166/1999, 299/2000, 138 y 202/2001 y 167/2002 ) puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de su eficacia probatoria.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, consta en autos el oficio policial que interesa la intervención y observación de las comunicaciones que se produzcan en el teléfono NUM000, utilizado por Ramón, relacionado con la sospecha de tráfico de pastillas de éxtasis, información que procede de la investigación del detenido Ángel Jesús, hallándose en su domicilio 12.000 pastillas de dicha sustancia, individuo que mantiene frecuentes contactos con Ramón, y éste a su vez con personas dedicadas al mundo de la droga. Aspectos éstos que son valorados por el juez de instrucción en su Auto de fecha 13 de abril de 2000, con una motivación al caso, no meramente estereotipada, en donde se analizan tales indicios, que son considerados suficientes para adoptar la medida interesada, por un tiempo de treinta días y dando cuenta al Juzgado cada diez días, con aportación de soportes originales, y transcripción de las conversaciones de interés relevante para la investigación.

Encontramos suficientes tales indicios, que se corresponden con investigaciones propias y seguimientos personales, como se deduce del oficio policial, por lo que el motivo no puede prosperar.

De otro lado, las conversaciones telefónicas no involucran de modo alguno a este recurrente, que no es citado por ellas ni una sola vez, apareciendo por primera vez su intervención en el momento en que es detenido con la droga en su vehículo, y sin que el teléfono cuestionado sea el suyo, como ya hemos dado cuenta más arriba. Dudosamente tiene, pues, legitimidad para verificar este reproche constitucional, lo que hemos, de todos modos, admitido, en pro de su derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO

El motivo primero de Humberto, se enmarca en la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

En efecto, dice el recurrente que, como ya hemos adelantado, no sale en las conversaciones telefónicas intervenidas, y que su actuación se limitó a recoger una mochila, en donde creía encontrarse unas herramientas para un trabajo que debía llevar a cabo, y para el cual habría sido contratado.

Es cierto que, como dice la Sala sentenciadora de instancia, Humberto no fue objeto de seguimientos y apareció sorpresivamente al final de la operación, en el momento de su detención, cuando transportaba la droga en el coche que conducía, no apareciendo en las conversaciones intervenidas.

Ahora bien, ni la explicación que ofrece es satisfactoria para el Tribunal "a quo", que la rechaza con racionalidad, ni puede ser creíble la misma, ni es lógico dirigirse a por una mochila con unas herramientas en una especie de "caravana" de vehículos, ni, sobre todo, despejar qué clase de objetos se transporta. En este sentido, hemos declarado reiteradamente (ad exemplum, en Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), que respecto a ese desconocimiento, traemos a colación la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

Los motivos tercero y cuarto, que son tratados conjuntamente por el recurrente, el primero por infracción de ley, y el segundo por "error facti", no pueden prosperar, pues están polarizados sobre un cambio en la redacción del factum, que deduce el autor del recurso de "falta de prueba" de la comisión delictiva, a base de "documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador (atestado policial, declaraciones testificales prestadas en el acto del plenario) y conversaciones telefónicas".

Tales documentos no son literosuficientes, como hasta la saciedad ha declarado esta Sala Casacional, por lo que el reproche no puede prosperar.

SEXTO

El motivo quinto, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida inaplicación del art. 16 del Código penal, considerando que los hechos relatados no constituyen un delito en grado de consumación, sino en desarrollo delictivo de tentativa.

El motivo no puede prosperar. Existe un acuerdo previo de voluntades para recibir y transportar en el vehículo conducido por Humberto una relevante cantidad de sustancias psicotrópicas (15.000 comprimidos de éxtasis de notoria pureza, valorados en 175.913,24 #), y ello a cambio del pago de una cantidad de dinero, como se lee en los hechos probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce casacional elegido por el recurrente para plantear este motivo.

No olvidemos que nos hallamos ante un delito de simple actividad y de resultado cortado (o consumación anticipada, en el sentido de que no se requiere la efectiva difusión de la droga), véanse las Sentencias 835/2001, de 12 de mayo, y 2153/2002, de 18 de diciembre ; y que concretamente en los casos de envío o transporte de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado (Sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre ), siempre que exista concierto en los partícipes, como es el caso.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Finalmente, el sexto motivo, pretende la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción.

El Tribunal de instancia declaró que el recurrente, en la fecha de los hechos, era drogodependiente de cannabis y cocaína de larga evolución, si bien no consta que en el momento de realizar la acción, sus facultades mentales estuvieran limitadas por el consumo de droga o por su abstinencia.

Tiene razón el recurrente cuando interesa la concurrencia de esta atenuante, pues parece un contrasentido señalar que en la fecha de los hechos, como dicen textualmente los jueces "a quibus", fuera un drogadicto de larga evolución, y a continuación que "no consta" estuviera influido por tal adicción para cometer el delito. Si en el propio momento de la comisión delictiva, padecía esa adicción, es lógico que la misma le impulse al delito, conforme al informe pericial que se presentó en el plenario.

En punto a una drogodependencia de las características que se deducen de las actuaciones a que nos hemos referido, como dice la STS 588/2001, de 7 de abril, difícilmente puede tenerse por jurídicamente insignificante y con ello pasamos inevitablemente a lo que este motivo tiene de reproche por infracción de norma sustantiva. Si la adicción a las drogas es capaz de desencadenar el síndrome de abstinencia, no puede decirse que la misma sea sólo psicológica; es también física, con el efecto compulsivo que ésta genera y la consiguiente afectación de las facultades volitivas. Pero la atenuante prevista en el art. 21.2º CP no sólo está determinada por la afectación de la capacidad volitiva que acompaña normalmente a la drogodependencia sino por la menor reprochabilidad de la que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». Por ello, constatada la adicción, su antigüedad e importancia y establecida la relación de la misma con el delito, en el sentido de que éste se encuentra en una relación de instrumentalidad con aquélla, se dan los presupuestos para la apreciación de la atenuante. Esa instrumentalidad de la actividad ilícita enjuiciada en relación con la dependencia del acusado aparece en los informes periciales en que se apoya este motivo de casación pero, hay que convenir que es un hecho notorio que en personas toxicómanas sin otros medios de allegar recursos, la actividad delictiva -bien depredatoria, bien de venta de drogas- se pone al servicio de su adicción y es el medio habitual para obtener la sustancia de la que dependen.

En consecuencia, procede la estimación de esta circunstancia atenuante con el carácter de simple, dictándose a continuación el dictado de una segunda sentencia.

OCTAVO

Se declaran las costas procesales de oficio, dada la estimación parcial de este recurso de casación (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), condenando en costas, sin embargo, a Carlos Antonio por su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Humberto contra Sentencia de fecha 8 de junio de 2006, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Carlos Antonio contra la referida Sentencia de fecha 8 de junio de 2006, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm.4 de Tarragona instruyó Sumario núm. 3/00 por delito de tráfico de drogas contra Humberto, nacido el 19 de agosto 1967, hijo de Albina y de María Rosa, natural de Sallent (Barcelona) y vecino de Salou (Tarragona), con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa y Carlos Antonio, belga, nacido el 17 de mayo de 1943, hijo de Carel y de Augusta, natural de Bélgica y vecino de Cambrils (Tarragona) sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 8 de junio de 2006, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos procesados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo el apartado final, a partir de la mención "no consta...", que se suprime.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Al concurrir en el acusado Humberto la atenuante de dilaciones indebidas, ya declarada por el Tribunal de instancia, junto a la atenuante de drogadicción, procede rebajar en un grado la penalidad e imponer la pena de siete años de prisión, en función de la cantidad de drogas transportada.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Humberto, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a la pena de siete años de prisión, multa de 90.000 euros y los demás pronunciamientos del fallo de instancia. Y con respecto a Carlos Antonio se mantienen y dan por reproducidos los mismos pronunciamientos de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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