STS 778/2008, 20 de Noviembre de 2008

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2008:6359
Número de Recurso123/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución778/2008
Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda), con fecha veintiséis de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Carlos Manuel, representado por la Procuradora Doña Amalia Josefa Delgado Cid y defendido por el Letrado Don Victor M. Cerezo Estremera.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Hospitalet, instruyó Diligencias Previas con el número 3306/2.005 contra Carlos Manuel y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 50/2.007) que, con fecha veintiséis de Octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el día 6 de julio de 2005, sobre las 20.30 horas, Carlos Manuel, se encontraba en la confluencia de las calles Tarongers y Severo Ochoa de la localidad de Hospitalet de Llobregat. Allí contactó con Armando, a quien entregó una bolsita de pequeñas dimensiones que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de 0,51 gramos y purezas del 82,26%. Armando, a cambio de la cocaína, entregó a Carlos Manuel la cantidad de 30 euros. Inmediatamente y tras este intercambio, agentes de la Guardia Urbana y de los Mossos d'esquadra procedieron a detener al acusado, que todavía portaba en una mano el dinero obtenido y procedieron igualmente a identificar al comprador, que llevaba la papelina, objeto de la compraventa en un bolsillo de su pantalón.

Carlos Manuel es adicto al consumo de cocaína desde hace años, y lo era en el momento de los hechos. Del mismo modo, era adicto a la heroína, si bien en el momento de los hechos se encontraba en tratamiento de desintoxicación de dicha sustancia, con sustitutivos como la metadona. Sus capacidades cognoscitivas y volitiva se hallan perfectamente conservadas, a salvo de presentar ciertas ideaciones paranoides"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenamos a Carlos Manuel como responsable en concepto de autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de que fue acusada por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE 90 euros así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el COMISO de las sustancias intervenidas, a cuya destrucción se procederá. Aplíquese la cantidad ocupada a la acusada al pago de la multa impuesta y, el sobrante, a las demás responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a la condenada el tiempo en que ha estado privada provisionalmente de libertad por razón de esta causa, si no se le abonó en otra" (sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el Carlos Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por Carlos Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiriéndose concretamente a la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 24, de nuestra Constitución (Presunción de inocencia). Art. 852 de la LECrim.

  2. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiriéndose concretamente a la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 120.3, de nuestra Constitución (Motivación de la Sentencia). Art. 852 de la LECrim.

  3. - Por infracción de Ley con apoyo procesal en el nº 2 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y demuestra

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 90 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cinco motivos. En el motivo primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que no existe prueba documental, que la única prueba son las declaraciones de los agentes policiales, dos mossos de escuadra y un agente de la Policía local, que incurren en contradicciones, según dice. Así, el agente 3.962 declaró en el juicio que no vio exactamente lo que intercambiaban, mientras que en el atestado mencionó que vieron que efectuaba el pase de algo que parecía una bolita de color blanco. En el juicio dice que estaba a una distancia de dos metros y en el atestado que estaba al otro lado de la calle. El agente de la Policía Local nº 827, pues aunque en el juicio dijo que vio como le entregaba dinero a cambio de un objeto, en instrucción aseguró que vio entregar algo por parte de Carlos Manuel. Se queja de que el Fiscal no llamó como testigo al supuesto comprador, que podría haber aclarado el modo de producirse los hechos. Y finalmente se queja de las contradicciones existentes en la causa, pues mientras en unos lugares se habla de un envoltorio de color blanco, en otros se dice que tiene color negro. Entiende que se trata de un elemento determinante para probar que lo que se transmitía era droga, qué droga era y cuál era su grado de pureza. Sostiene en definitiva que no se puede establecer que lo intervenido y lo analizado sean la misma cosa.

En el motivo segundo se queja de lo que considera falta de motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba, pues no valora de modo suficiente las contradicciones de los agentes ni resuelve acertadamente la contradicción relativa a la identificación de la bolsa intervenida en poder del comprador.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La jurisprudencia ha exigido respecto de la prueba una valoración expresa y suficientemente razonada en cumplimiento de las exigencias constitucionales de motivación de las sentencias, en lo que se refiere a los aspectos fácticos que hayan sido cuestionados. Su ausencia no solo supone falta de motivación, sino además vulneración de la presunción de inocencia. Así, en la STC nº 147/2004, se dice: "En efecto, nuestra jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 )".

  2. En el caso, es preciso acreditar que el recurrente entregó a un tercero un envoltorio conteniendo cocaína. A pesar de su queja inicial, el propio recurrente reconoce que existió prueba de cargo constituida por las declaraciones de los agentes policiales que presenciaron los hechos y que prestaron declaración ante el Tribunal, siendo interrogados tanto por la acusación como por la defensa. Todos ellos declararon haber presenciado el encuentro entre el recurrente, al que algunos ya conocían de otras intervenciones sobre la misma clase de hechos, y la persona a la que identificaron como el comprador, Armando, así como un intercambio entre ellos, lo que motivó que intervinieran ocupando en poder del recurrente, todavía en la mano, una pequeña cantidad de dinero, y en poder del comprador un envoltorio conteniendo cocaína, concretamente 0,51 gramos netos con una presencia de principio activo del 86,26%, según consta en el resultado del análisis obrante al folio 65 de la causa, (en el hecho probado se dice de 82,26%, aunque la diferencia es irrelevante). El Tribunal valora expresamente estas declaraciones testificales. Es cierto que entre algunas declaraciones en la fase de instrucción y las prestadas en el juicio oral pueden encontrarse algunas divergencias. Pero no son sustanciales. Los agentes intervienen en numerosos asuntos; entre los hechos y el juicio han transcurrido mas de dos años; y, en cualquier caso, siempre han mantenido la existencia del encuentro, la realización del intercambio de pequeños objetos o de cosas que no vieron con total claridad, precisaron cuál fue la actuación de cada uno y reiteraron la intervención de dinero y del envoltorio.

  3. Respecto de este último señala el recurrente que no coincide el color del envoltorio que se ocupa, blanco, con el del que fue analizado, que se dice ser negro. El examen de las actuaciones, que esta Sala ha realizado al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite comprobar lo siguiente. En el folio 2, en el atestado, al presentar al detenido se hace referencia a un envoltorio de color blanco en forma de lágrima intervenido al comprador, Armando, lo cual se reitera al folio 3. Al folio 5 se hace constar que el peso bruto, según el resultado del pesaje realizado en farmacia, asciende a 0,61 gramos, y que el resultado del drogotest da positivo a la cocaína. Sin embargo, al folio 6, en el informe policial que acompaña al atestado, al referirse al mismo hecho ya se dice que lo ocupado es un envoltorio en forma de lágrima, pero de color negro. Asimismo, en el acta de intervención policial al comprador se refleja que lo que se interviene es una bolsa de plástico de color negro en forma de lágrima. En todos los casos, el número y la fecha de las diligencias son coincidentes.

    De los datos anteriormente expuestos se desprende lo razonable del argumento con el que el Tribunal resuelve esta cuestión, que atribuye a un mero error al describir el envoltorio incautado, al que siempre se refieren los agentes en el atestado como un envoltorio conteniendo polvos blancos, sin que su forma sea variada en ningún momento. Pero además, es de tener en cuenta que según se expone en la sentencia impugnada, la defensa hizo mención a este aspecto solo en el momento del informe final, sin que lo tratara en el interrogatorio a los agentes o a los peritos que comparecieron ante el Tribunal, cuando pudo haberlo hecho.

    Finalmente, el recurrente se queja de que el Ministerio Fiscal no propusiera como testigo al supuesto comprador, Armando. Sin embargo omite que la defensa sí lo propuso, que su citación fue infructuosa y que la propia defensa, al inicio del juicio oral, renunció a su testimonio. La queja relativa a la imposibilidad de haber oído su versión no puede ser ahora admitida.

    Por todo ello, ha de considerarse que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada de forma expresa y razonable por el Tribunal, lo que determina la desestimación de ambos motivos.

SEGUNDO

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho y designa como documentos el informe del Médico Forense del momento de la detención; el informe del Médico Forense de 21-10-2007; y el informe del Hospital de Bellvitge de 24-7-2007, de los que sostiene que se desprende una larga evolución toxicológica, con dependencia a la heroína a los 21 años, tratamiento con metadona en la fecha de los hechos; severa dependencia a cocaína en la fecha de los hechos. De estos datos considera que debe apreciarse la eximente completa del artículo 20.2º o eximente incompleta del 21.1º por una adicción que le afecta gravemente. Subsidiariamente, se refiere a la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, en la forma en que es reconocida en el voto particular que acompaña a la sentencia, interesando que se aprecie como muy cualificada.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Los informes periciales no son en realidad pruebas documentales. Aún así, la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. La razón es que el acceso a dicha prueba puede presentarse en las mismas condiciones de inmediación para el Tribunal de casación que las que dispuso el Tribunal de instancia. En cualquier caso, la incorporación fragmentaria del dictamen pericial viene a constituir un error, al recoger como resultado de la pericia lo que no lo es, y la separación sin razonamiento viene a suponer una forma de actuación que encaja en el concepto general de arbitrariedad, distinto del más específico de la prevaricación, prohibida en el artículo 9 de la Constitución.

  2. El motivo no puede ser estimado en los términos en los que es planteado, pues ya el Tribunal viene a recoger en la sentencia el contenido sustancial de los documentos designados por el recurrente. Así, en los hechos probados se dice que es adicto al consumo de cocaína y que lo era en el momento de los hechos. También que era adicto a la heroína, aunque en el momento de los hechos se encontraba en tratamiento de desintoxicación con sustitutivos como la metadona. En la fundamentación jurídica se argumenta que el acusado es una persona que efectivamente padece una grave adicción a sustancias estupefacientes, y recoge literalmente el contenido del informe del Hospital de Bellvitge en cuanto se refiere a una "severa dependencia" a la cocaína, a una dependencia anterior a la heroína, refiriendo dependencia desde los 21 años, mejorada con el tratamiento del año 2005.

    No obstante, la referencia a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal, deberá ser valorada en el siguiente motivo por infracción de ley.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2º o de la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.2º, todos del Código Penal. Sostiene que la adicción sufrida le impedía la comprensión total de la ilicitud del hecho.

  1. En el artículo 20.2ª del Código Penal se contemplan los supuestos en los que, como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de tales sustancias, de intensidad tan severa que le impida controlar su conducta, se producen en el momento del hecho efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, de forma que no es capaz de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, según términos del citado precepto.

    Cuando los efectos de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas o de otras sustancias, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que esta afectación profunda puede apreciarse cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  2. El recurrente únicamente alega de forma expresa en el motivo la concurrencia de la eximente completa o de la incompleta del artículo 20.2 del Código Penal, es decir, ambas referidas a un estado de intoxicación plena, o semiplena, relacionado con su adicción a las drogas, o de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida o le dificulte muy profundamente, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Sin embargo la mención a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 realizada en el motivo anterior como ya se ha dicho, permite su examen en este. La cuestión no es irrelevante dadas las previsiones del artículo 87 del Código Penal, que aunque no exijan la apreciación de la atenuante requieren una relación entre la drogadicción y el hecho cometido.

    La eximente, completa o incompleta, en sus dos vertientes, alegadas por el recurrente no pueden ser apreciadas. Es cierto que se reconoce en la sentencia la existencia de una adicción de larga evolución a la heroína, muy mejorada ya en la época en la que los hechos tienen lugar, y una severa adicción a la cocaína en el momento de los hechos. Sin embargo, nada se dice respecto a una intoxicación plena o semiplena en el momento en que aquellos se producen. No existe ninguna constancia de que cuando los hechos tienen lugar el acusado se encontrara bajo los efectos de un consumo de tal intensidad que le anulara o disminuyera seriamente sus facultades. Nada de eso se dice por los agentes policiales ni tampoco por el médico forense que lo reconoce.

    Tampoco se desprende del reconocimiento forense que al ejecutar los hechos se encontrara bajo los efectos del síndrome de abstinencia. Con independencia de que al momento de los hechos disponía de la droga vendida y podía haberla consumido en caso de que su necesidad de consumo alcanzara niveles muy altos, al ser informado de sus derechos no solicita la atención médica y cuando es reconocido por el médico forense al día siguiente de la detención presenta síntomas sugestivos de síndrome de abstinencia, refiriendo el propio acusado que en los últimos dos días no ha tomado su dosis habitual. Es decir que, como razona el Tribunal, los síntomas del síndrome se vinculan a la abstinencia en el consumo provocada por la detención en los días que estuvo privado de libertad, sin que se acredite que existieran al momento de la comisión.

    Finalmente, el informe médico forense que aparece al Rollo de Sala, solo menciona alteraciones del estado de ánimo depresivo, sin referencia alguna a una disminución, permanente o concretada al momento de los hechos, de su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.

  3. Como ya se puso de relieve, resta valorar si procede apreciar la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal. Es cierto que no ha sido formalmente alegada en la instancia por la defensa del acusado, que se limitó a las eximentes completa e incompleta contempladas en el artículo 20.2 y 21.1 en relación con el anterior. Pero esta Sala ha aceptado el planteamiento de cuestiones nuevas cuando se basen en el mismo contenido de la sentencia. En este caso, es posible sostener que el contenido de la sentencia debería conducir a la apreciación de la referida atenuante a pesar de los argumentos utilizados por el Tribunal para rechazarla.

    La ausencia de alegación expresa pudiera explicar que el Tribunal de instancia no la aprecie. No obstante, la falta de alegación formal no constituye un obstáculo cuando la cuestión haya sido objeto de debate sobre la base de la afirmación del acusado de que el destino de la droga es su propio consumo como adicto. En este sentido, en la STS nº 1055/2003, de 14 de julio, se decía: "El motivo debe ser estimado aún cuando la circunstancia atenuante de toxicomanía que es el corolario de la censura no se hubiera solicitado formalmente, dado que, como atinadamente sostiene el Fiscal, la cuestión fue introducida en la contradicción del plenario a través de la pericial forense y las otras pruebas documentales corroboradoras, y fue objeto del debate procesal, debiéndose señalar que la pretensión de absolución mantenida por el defensor del acusado en línea con la tesis de que las sustancias poseídas por éste era para su propio consumo por ser adicto, lleva implícita de forma subsidiaria la alegación de la atenuante del art. 21.2 CP que, como se dice, fue objeto de prueba y constituyó parte importante de la controversia del juicio oral".

    Además, el Tribunal se basa en la inexistencia de pruebas acerca de que la drogadicción sea la causa de la acción delictiva. Sin embargo, esta ausencia de pruebas directas sobre este particular es coherente con la falta de reconocimiento por parte del acusado de la realidad del hecho de la venta. La atenuante de drogadicción no puede quedar supeditada a la confesión de los hechos, pues ello implicaría una singular coacción sobre el acusado respecto al ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo. Aunque el acusado niegue el hecho imputado, una vez que el Tribunal considera que éste ha quedado suficientemente acreditado, nada impide el examen de las demás circunstancias que resulten de los propios hechos. Tampoco puede quedar condicionada a la existencia de pruebas directas sobre todos los aspectos relevantes, pues también es posible acudir a la prueba indiciaria.

  4. El hecho probado recoge la severa adicción a la cocaína en la época de los hechos, lo que implica una necesidad de consumir. Esta consideración se compadece con la existencia de síntomas de síndrome de abstinencia tras dos días de privación de libertad y, consecuentemente, sin consumo de droga, hasta el punto de recomendar médicamente la administración de algún fármaco, según se desprende del informe del médico forense. No consta en la causa el medio de vida del recurrente, aunque hay una referencia a la venta de piezas viejas de oro, ni que éste, en todo caso, le permitiera obtener ingresos suficientes para adquirir la droga que precisaba. Y finalmente, es habitual que el drogadicto acuda a las pequeñas ventas para atender sus propias necesidades de consumo.

    En consecuencia, es razonable concluir que la severa drogadicción que padecía el acusado condicionaba su conducta en alguna forma impulsándole a la realización de pequeñas ventas para con su producto proceder con más facilidad a la adquisición de cocaína para su consumo. En este mismo sentido, en la STS nº 552/2007, de 18 de junio, se decía que "es un hecho notorio que en personas toxicómanas sin otros medios de allegar recursos, la actividad delictiva -bien depredatoria, bien de venta de drogas- se pone al servicio de su adicción y es el medio habitual para obtener la sustancia de la que dependen".

    Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente, lo que permitirá al Tribunal Provincial dar la aplicación que considere pertinente a las previsiones del artículo 87 del Código Penal.

CUARTO

En el quinto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documento el informe analítico del día 16-8-2005, folios 60 y 66, en el que consta que lo que analizan es una papelina de color negro, mientras que lo intervenido era un envoltorio de color blanco.

La cuestión ha sido examinada con anterioridad y deben darse por reproducidas las consideraciones realizadas entonces. Desde el punto de vista ahora elegido, el documento no demuestra ningún error del Tribunal. En el hecho probado se omite ese aspecto del objeto intervenido, pero la diferencia de color en unos u otros folios de la causa no es ignorada por el Tribunal, que sobre la mención de la defensa en el informe final, descarta la posibilidad de que lo intervenido en poder del comprador y lo analizado por el laboratorio sean cosas distintas. Decisión que ha sido considerada razonable en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia de casación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), con fecha veintiséis de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Hospitalet instruyó Diligencias Previas con el número 3306/2005, por un delito contra la salud pública, contra Carlos Manuel, mayor de edad, con DNI NUM000, hijo de Bonifacio y de Sofía, nacido en Castropodame el 18.05.1960 y con domicilio en Hospitalet de Llobregat, CALLE000 nº NUM001, NUM002 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 50/2.007) que, con fecha veintiséis de Octubre de dos mil siete, dictó Sentencia condenando al acusado Carlos Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, de que fue acusada por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la pena de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de noventa euros así como al pago de las costas procesales; decretándose el comiso de las sustancias intervenidas, a cuya destrucción se procederá; aplicándose la cantidad ocupada a la acusada al pago de la multa impuesta y, el sobrante, a las demás responsabilidades pecuniarias. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, procedente a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Manuel como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros con responsabilidad personal en caso de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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