STS 1039/2006, 25 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos instruyó Diligencias Previas con el número 512/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de octubre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados y así se declara:

1. En fecha 27 de Febrero de 2004, el Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Burgos, solicito al Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos un mandamiento para proceder a la intervención y escucha de los teléfonos móviles número NUM000 y NUM001, teléfonos que eran utilizados por los acusados Fidel Mayor de edad, y Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, dicho oficio era del siguiente tenor:

   Dentro del contexto de las investigaciones que se siguen por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Operativa de Especialidad de esta Comisaría, en orden a ala represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en esta ciudad, se participa a V.I, que se ha tenido conocimiento de que Fidel, titular del DNI nº NUM002, nacido en Burgos el día 11-04-80, hijo de Gregorio y de Julia, y Héctor, titular de INE NUM003 y del pasaporte nº NUM004, n/ en Medellín (Colombia), el 29-01-68, hijo de Rubén y Nally, se dedican al tráfico de drogas, principalmente cocaína, de forma conjunta.

   Que de los mismos se sabe que viven en un piso en régimen de alquiler, sito en el CAMINO000 nº NUM005 - NUM006, en el que también convive un tal Jesús Carlos, del que de momento se desconocen otros datos de filiación.

   Que también se tiene conocimiento de que estas personas, tienen entre su principales "clientes" a las mujeres que trabajan en clubes de alterna de esta ciudad.

   Asimismo, se ha podido determinar que estas personas utilizan para sus contactos, de forma indistinta, el teléfono móvil correspondiente al número NUM000, de la operadora Vodafone.

   Además, Fidel utiliza también el teléfono móvil con número de abonado NUM001, de la empresa Vodafone S.A.

   Que por todo lo expuesto y al objeto de poder seguir con las investigaciones que sobre estas personas se realizan, se solicita a V.I., si lo tiene a bien, mandamiento para la intervención y escuchas de los teléfonos móviles números NUM000 y NUM007, al objeto de constatar la actividad ilícita del tráfico de estupefacientes a la que se dedican.

   Asimismo, se solicita que la operadora de telefonía móvil Vodafone, proporcione semanalmente a este Grupo de Estupefacientes, la relación de los números y de sus titulares a los que se llama desde los teléfonos intervenidos, así como las que se reciben, por lo que se solicita a V.I., que se expida el oportuno Mandamiento a dicha empresa.

   Caso de ser concedido, la observación será efectuada por los funcionarios con carné profesional nº NUM008, NUM009 y NUM010 y se solicita en principio por el plazo de un mes.

2. Ante la solicitud indicada por la policía el Juzgado de Instrucción nº 4 Burgos dictó auto de fecha 1 de marzo de 2004, acordando la intervención telefónica de los citados teléfonos.

3. Los acusados se dedicaban al Tráfico de cocaína, actividad que hacían en las inmediaciones del domicilio que compartían ambos en régimen de alquiler, sito en la calle CAMINO000 nº NUM005, NUM006

   , aunque a veces Fidel se desplazaba a otros lugares previamente concertados. Asimismo estas operaciones de venta de dicha sustancia se realizó en algunos clubes de esta ciudad donde contactaban con los clientes.

4. El acusado Domingo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era la persona que suministraba la cocaína a los otros acusados, para su posterior venta. El día 26 de marzo de 2004, fruto de las investigaciones que venía realizando, la Policía tuvo conocimiento que Domingo se iba a desplazar desde Madrid a Burgos para la entrega de aquella sustancia, montado el pertinente servicio de vigilancia, alrededor de las 20,30 horas fue localizado el vehículo en el que viajaba solo el acusado, Renault 21, matrícula F-....-FX, que era conocido por la policía al haber sido visto con anterioridad junto al domicilio de los acusados, cuando circulaba a la altura del pueblo de Cogollos, siendo seguidamente interceptado. Al ser cacheado tras su detención se le encontró una bolsa de plástico que llevaba escondida debajo del calzoncillo, que una vez analizada resultó ser cocaína, con un peso de 59,54 gramos una riqueza del 25,80 %. Esta droga iba a ser entregada a Fidel y Héctor para su venta.

   El valor de la droga ocupada era de 3.658 euros.

5. Ante tal circunstancia, una vez iniciada la operación policial, se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos un mandamiento para entrada y registro en el domicilio en el que los acusados citados en el hecho I de este relato jurídico compartían. Por Auto del Juzgado de 26 de marzo de 2004 se otorgó el mandamiento de entrada y registro en el registro llevado a cabo en presencia del Secretario Judicial se encontró: una balanza electrónica de persecución de la marca "Tanita", modelo 1479, para un peso máximo de 100 gramos, localizada en la cocina, entre un montón de bolsas de plástico. Un rollo de alambre plastificado, usualmente utilizado en la cocina, entre un montón de bolsas de plástico. Un rollo de alambre plastificado, usualmente utilizado para anudar papelinas y un resguardo de ingreso en Caja Madrid por importe de 900 euros a favor de Domingo efectuado el día 12 de Marzo de 2004.

6. el acusado Fidel ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal de Ceuta nº 2 de fecha 21 de Enero de 2003, por un delito de tráfico de drogas a la pena de 1 año y 4 meses de prisión.

   El acusado Domingo es de nacionalidad colombiana encontrándose al cometerse los hechos que se enjuician en situación de residencia legal en España.

   El acusado Héctor, de nacionalidad colombiana, se encontraba en situación de estancia ilegal en España.

7. Los acusados eran consumidores de cocaína al menos cuatro meses antes la fecha en que se les hizo las pruebas médicas correspondientes."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Domingo, Fidel, Héctor, como responsables en concepto de autores en grado de consumación de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Fidel a las siguientes penas: a Domingo y Héctor : CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE SIETE MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS EUROS, CON VEINTISÉIS CENTIMOS -con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago de DOS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. A Fidel la de OCHO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS, CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (10.974,39 EUROS). INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA PARA TODOS ELLOS.

A Héctor se sustituye la pena impuesta por su expulsión del Territorio Nacional, sin que puede regresar a España en un plazo de 10 años, y en caso de no poderse llevar a cabo la expulsión deberá cumplir la pena impuesta.

SE ORDENA EL COMISO DE LA DROGA BALANZA DE PRECISIÓN Y ALAMBRE OCUPADA.

OFICIESE A LAS FUERZAS DE SEGURIDAD DEL ESTADO PARA LLEVAR A CABO LA EXPULSIÓN ACORDADA.

Se abonará a todos ellos el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa si no se les hubiera abonado en otra."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Domingo, Fidel y Héctor recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del artículo 851.3 de la Lecrim. por quebrantamiento de forma al no resolver todos los puntos del debate. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim. por violación de los artículos

18.1 y 3 de la Constitución, en cuanto garantizan el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Lecrim. por violación del artículo 24 de la Constitución por violación del principio de inocencia. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Lecrim. por violación del artículo 9.3, 17 y 120 de la Constitución en relación con los artículos 368 y 66 del C.P . Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Lecrim. ya que el Tribunal sentenciador no ha tenido, no incorporando a los hechos declarados probados documentos y pericias que acreditan que los recurrentes son consumidores de cocaína y hachís de forma repetida, con una antigüedad al menos de 4 meses, habiendo quedado acreditado por los informes del Instituto Nacional de Toxicología. Sexto.- Al amparo de los dispuesto en el artículo 849.1 de la Lecrim. por no aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 ó 6 del C.P . Séptimo.- Al amparo del artículo 852 de la Lecrim. por violación del artículo

25.1 de la Constitución que consagra el principio de legalidad penal, así como al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim. por violación del artículo 1 y 53.3 de Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya el motivo séptimo y solicita la inadmisión de los seis motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2006.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa y ocho años de prisión y multa, respectivamente, fundamentan su Recurso de Casación conjunto en siete diferentes motivos, el Segundo de los cuales, por cuyo examen procede que comencemos dada su naturaleza, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones (artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española ), al no haber contado la Audiencia, con prueba válida bastante para el sustento de la conclusión condenatoria, a partir de la nulidad en que, a juicio de quienes recurren, incurren las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, que irradiarían además sus efectos anulatorios, a su vez, sobre el resto del material probatorio disponible.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la argumentación contenida en el motivo del Recurso objeto de examen en este momento, como ya se ha dicho, se dirige contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo, en primer lugar, de la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones en que habrían incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Policía, lo que acarrearía para la información con ellas obtenida el carácter nulo propio de esa infracción, nulidad que, a su vez, se extendería (art. 11 LOPJ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de esas intervenciones, entre ellas las que son utilizadas por el Tribunal "a quo" en fundamento de su conclusión condenatoria.

A este respecto y toda vez que la primera de tales alegaciones se refiere a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida razona pormenorizadamente, esta Sala viene admitiendo con reiteración como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, de igual modo que en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

Ello significa que ha de integrarse la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, con las razones expuestas en el oficio policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, sobre la base de que el Juez, al tomar su decisión, tiene presentes esas razones que le han sido expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que, si no el Auto judicial, sí, al menos, el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y conveniencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispone, a fin de que pueda valorarse la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental. Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de configurar el juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir.

En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que sus clientes principales son las mujeres que trabajan en los bares "de alterne" de la localidad, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, tales razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si existen razones bastantes para la autorización. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, es evidente la infracción del derecho fundamental mencionado (art. 18.3 CE ) tras la simple lectura de la inicial autorización judicial (folio 3 de las actuaciones), que nada especifica en fundamento de la concesión de la autorización interesada, y del oficio de solicitud enviado al Juez por la Policía Nacional (al folio 1), en el que únicamente se dice, en sustento de esa solicitud, de acuerdo con lo que literalmente se transcribe en los propios Hechos Probados de la recurrida:

"Dentro del contexto de las investigaciones que se siguen por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Operativa de Especialidad de esta Comisaría, en orden a ala represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en esta ciudad, se participa a V.I, que se ha tenido conocimiento de que Fidel, titular del DNI nº NUM002, nacido en Burgos el día 11-04-80, hijo de Gregorio y de Julia, y Héctor, titular de INE NUM003 y del pasaporte nº NUM004, n/ en Medellín (Colombia), el 29-01-68, hijo de Rubén y Nally, se dedican al tráfico de drogas, principalmente cocaína, de forma conjunta.

Que de los mismos se sabe que viven en un piso en régimen de alquiler, sito en el CAMINO000 nº NUM005 - NUM006, en el que también convive un tal Jesús Carlos, del que de momento se desconocen otros datos de filiación.

Que también se tiene conocimiento de que estas personas, tienen entre su principales "clientes" a las mujeres que trabajan en clubes de alterna de esta ciudad.

Asimismo, se ha podido determinar que estas personas utilizan para sus contactos, de forma indistinta, el teléfono móvil correspondiente al número NUM000, de la operadora Vodafone.

Además, Fidel utiliza también el teléfono móvil con número de abonado NUM001, de la empresa Vodafone S.A.

Que por todo lo expuesto y al objeto de poder seguir con las investigaciones que sobre estas personas se realizan, se solicita a V.I., si lo tiene a bien, mandamiento para la intervención y escuchas de los teléfonos móviles números NUM000 y NUM007, al objeto de constatar la actividad ilícita del tráfico de estupefacientes a la que se dedican.

Asimismo, se solicita que la operadora de telefonía móvil Vodafone, proporciones semanalmente a este Grupo de Estupefacientes, la relación de los números y de sus titulares a los que se llama desde los teléfonos intervenidos, así como las que se reciben, por lo que se solicita a V.I., que se expida el oportuno Mandamiento a dicha empresa.

Caso de ser concedido, la observación será efectuada por los funcionarios con carné profesional nº NUM008, NUM009 y NUM010 y se solicita en principio por el plazo de un mes."

Como puede apreciarse, no se contienen, por tanto, en las actuaciones, y por mucho que la Policía sí que pudiera disponer de ellos, los datos objetivos, en la línea antes expuesta, que justifiquen suficientemente las afirmaciones policiales y, por ende, tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de los sometidos a investigación. Por lo que la práctica de esa diligencia, tan inadecuadamente autorizada, con las consecuencias y material probatorio de ella obtenidos, han de ser consideradas nulas, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Cosa distinta sería la existencia de otras pruebas, ajenas en su origen a las informaciones obtenidas como consecuencia de tales intervenciones telefónicas tenidas por nulas e, incluso, la posible existencia de material probatorio admisible, desvinculado y no afectado por la nulidad de las "escuchas", con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de Enero ) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala (STS de 4 de Abril de 2002, por ejemplo).

Pero, resultando que, derivándose exclusivamente la implicación de los condenados en los hechos enjuiciados del producto de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, que dio lugar a la aprehensión de la substancia de tráfico prohibido objeto del tráfico ilícito enjuiciado, la carencia de prueba incriminatoria válida es evidente.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, el presente motivo y, con él, el Recurso, debe ser estimado, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución de los acusados, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en el Recurso

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Domingo, Fidel y Héctor contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en fecha de 18 de Octubre de 2005, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Burgos con el número 512/2004 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Domingo, nacido en Tolva Valle (Colombia), el día 28 de abril de 1965, hijo de Luis Carlos y de Ofelia, domiciliado en Madrid, contra Fidel, nacido en Burgos el día 11 de abril de 1980, hijo de Gregorio y Julia, con DNI NUM002, con domicilio en Burgos y contra Héctor, nacido en Medellín (Colombia), el día 29 de enero de 1968, hijo de Rubén y Nally, con domicilio en Burgos, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de octubre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el primer Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba válida de cargo contra los acusados suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les ampara, procede la absolución de los mismos respecto del delito contra la Salud pública por el que venían siendo acusados.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.