STS 588/2005, 28 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, instruyó Diligencias Previas 2354/03 contra Pedro Francisco y Emilio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 10 de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Con fecha 18 de mayo de 2003, sobre las 2:04 horas, agentes de la Policía Local, sorprendieron a los acusados, Emilio y Pedro Francisco , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, en la calle Capuchinos, de Valladolid, en actitud de efectuar entrega de algún objeto a otros cuatro jóvenes, no identificados. Los Policías, alertados, les siguieron hasta un vehículo, Ford Scort PE-....-ES , perteneciente al padre de Emilio , y, en el del mismo, ocupan a los acusados 26 papelinas de anfetaminas, 3 de ellas de polvo blanco con un peso neto de 2,10 gramos, y las otras 23 de polvo amarillo con un peso neto de 17´19 gramos, con un valor en el mercado de 50,50 euros, las 3 primeras, y 413´41 euros las otras. Los acusados dedicaban dichas sustancias a su venta entre terceros. También se ocupan en poder de los acusados 143,20 euros, producto de ventas anteriores, y dos teléfonos móviles".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Emilio y a Pedro Francisco , como autores de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de ellos, a la pena, cada uno, de 3 años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena, multa de 900 euros y costas por mitad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Emilio y Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Se canaliza por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocándose error en la apreciación de la apreciación de la prueba designándose como referencia documental los análisis de la droga en los que no consta la riqueza del principio activo de la misma y en consecuencia la imposibilidad de procederse a su valoración.

TERCERO A

Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba al no estimarse por el Tribunal que la droga intervenida lo que fue en el mismo formato y presentación que la adquirida por los acusados, así como que el dinero ocupado lo fue únicamente en poder de Pedro Francisco .

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

OCTAVO Y DÉCIMO.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción por inaplicación de los artículos 21.4 y 14.3 del Código Penal.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por la indebida aplicación del artículo 36.8 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2005.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan diez motivos que será preciso aglutinar en su análisis al ser coincidentes en la expresión de la oposición. En síntesis, el relato fáctico declara que los acusados fueron detectados cuando ofrecían algo a terceras personas, por lo que fueron seguidos por los funcionarios de policía que les abordaron en el coche que ocupan donde se interviene 26 "papelinas" con sustancia estupefaciente anfetamina, tres de ellas de polvo blanco y las restantes de polvo amarillo, con un peso total de 19,19 gramos y un precio en el mercado de 463, 91 euros.

Se plantea un primer motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo que designa el folio 39 de las actuaciones, la pericial sobre análisis de la droga intervenida y de la que no resulta la pureza de la sustancia intervenida. Entiende que al no constar la pureza no puede determinarse la toxicidad del producto ni la afectación grave a la salud.

El motivo se desestima. La analítica que designa ha sido fielmente transcrita al hecho probado al identificarse la sustancia intervenida como metanfetamina, sustancia incluída en el Convenio de 1.971 que relaciona las sustancias sujetas a control de estupefacientes, por lo tanto incluidas en las listas a las que se refiere el tipo penal del delito objeto de la condena. La falta de expresión de la pureza es relevante, y así lo hemos declarado en nuestra jurisprudencia, para la aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia, pues este parámetro es definido a partir de la expresión plenamente pura de la sutancia intervenida, y también cuando se trata de cantidades ínfimas, pues la falta de determinación de la pureza, puede suponer, que por su escasa pureza no resulte afectada la salud del potencial consumidor, interpretación que se realiza desde el principio "in dubio pro reo". En el caso objeto de la casación que analizamos, se trata de una cantidad relevante en el que la determinación de la pureza, si bien es un dato importante, no alcanza la relevancia que en esos dos supuestos hemos declarado. Por pequeña que fuera la pureza de la sustancia tóxica objeto del tráfico, los casi veinte gramos detentados evidencian que en todo caso superaría los mínimos psicoactivos que caracteriza a la sustancia estupefaciente, en este caso de 0.02 gramos.

En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en lo referente a la determinación del valor de la sustancia objeto del tráfico. Designa conjuntamente la pericial sobre la sustancia intervenida, que no relaciona la pureza de la sustancia tóxica, y la comunicación sobre valoración de la misma sentencia, que debe partir de la pureza del objeto del tráfico.

La determinación del valor de la droga tiene relevancia en orden a la fijación de la pena de multa que se prevé como consecuencia del delito. En el presente supuesto, la falta de determinación de la pureza de la sustancia intervenida que, como en el informe sobre valoración de la sustancia se indica, es relevante hace que el motivo deba ser estimado y ante la ausencia de una valoración hemos de actuar el principio "in dubio pro reo" en la fijación del valor y señalar como valor de la sustancia el de 170 euros, valor coincidente con el que ellos mismos declararon como el valor de compra.

En los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, se denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Pretenden los recurrentes acreditar el error a través de las declaraciones practicadas en el juicio oral. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, y por estos no pueden ser tenidos las declaraciones personales oídas en el juicio oral, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como los recurrentes realizan en el siguiente motivo, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

En el séptimo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, expresando su queja sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

El motivo se desestima. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licituid previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

La realidad de la aprehensión de la sustancia tóxica es un hecho admitido por los acusados. La disensión con el relato fáctico de los recurrentes radica en el destino al tráfico, que se afirma en la sentencia, frente a un consumo compartido de 10 amigos que se verían en una discoteca o en un pinar para el consumo conjunto de lo adquirido en común.

El tribunal analiza las prueba tenidas en cuenta y declara el destino al tráfico. Ha oído a los acusados, quienes admiten la realidad de la tenencia de la droga y su adquisición, refiriendo que era una adquisición para el grupo de amigos. En este sentido declararon los amigos quienes, esencialmente, ratifican esa versión de los hechos. También declararon los funcionarios de policía que vieron a los acusados hablar con otras personas que no pudieron ser identificadas en actitud que para los funcionarios era indicativa de realización de un acto de tráfico, por lo que deciden seguir a los acusados y les detenien en el coche con la sustancia tóxica. Declaran la intervención y la del dinero, que en diversos bolsillos, llevaba uno de los acusados. Desde la inmediación en la práctica de la prueba el tribunal puede afirmar, en su función valoradora de la prueba, y siguiendo las exigencias de la valoración racional que marca el art. 717 de la Ley procesal, que le merece mayor credibilidad los funcionarios policiales frente a la versión de los amigos de los acusados, explicando esa afirmación desde las contradicciones en la hora y, sobre todo, porque no supusieron explicar el porqué si todos ponían en común dinero, los demás nunca habían ido a comprar.

El destino al tráfico, elemento esencial del delito contra la salud pública, requiere de de una actividad probatoria que acredite, bien de modo directo, bien indirecto, que la sustancia tóxica intervenida estaba preordenada al tráfico y no al propio consumo, supuesto éste último que no sería típico según resulta de la propia estructura típica del delito.

En el supuesto de la censura casacional no se afirma la realización de actos concretos de tráfico que haría innecesario analizar la racionalidad de la inferencia sobre el destino, lo que hace preciso indagar si la deducción que realiza el tribunal para afirmar ese destino típico resulta racional, por su acomodación a las reglas de la lógica o su sujección a criterios de ciencia o de experiencia.

Esta Sala, en una contante jurisprudencia, ha examinado impugnaciones similiares a la presente y ha atendido a los criterios expresados en la motivación de las sentencias de instancia para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

El tribunal afirma el destino típico a partir de los siguientes indicios. La intervención de un número importante de "papelinas", 26, de dos modalidades distintas de la misma sustancia; la cantidad, casi 20 gramos es relevante de un destino a terceros, por ser superior a las pautas de consumo individual o de los dos acusados, incluso de fin de semana, es decir una cantidad desproporcionada a un consumo alegado. En la testifical oída en el juicio oral los funcionarios manifestaron haber visto a los acusados realizar una entrega de algo que les indujo a pensar en un acto de tráfico. Por último tiene en cuenta, como criterior de inferencia el que uno de los acusados portara 143 euros en distintos bolsillos, lo que permite la inferencia sobre la realización de ventas anteriores.

El que uno de los acusados declarara el destino al tráfico al tiempo de la detención, no debió ser objeto de valoración al no constar que esa manifestación fuera realizada tras la preceptiva información de derechos que toda actuación procesal personal requiera para su valoración como actividad probatoria.

Los criterios e indicios expuestos por el tribunal de instancia son razonables para la afirmación sobre el destino expuesta por el tribunal de instancia por lo que el motivo se desestima.

Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado de la atenuante de reparación, del art. 21.4 del Código penal, con el argumento de la confesión ante los funcionarios de policía supone un acto de colaboración con la justicia.

El motivo se desestima. En primer lugar porque el relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, nada dice sobre la existencia de una colaboración con la justicia desde la asunción del hecho cometido. Además, porque realmente no existió esa confesión, toda vez que en la documentación de sus declaraciones, nada se reconoce sobre los hechos imputados.

En el noveno de los motivos de la impugnación se denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En la argumentación reproduce los dos primeros motivos, que hemos desestimado.

La desestimación es procedente desde la asunción del hecho probado que refiere un supuesto de tenencia de sustancias tóxicas para su destino al consumo de terceras personas, típico del delito de tráfico drogas.

En el décimo de los motivos se denuncia la inaplicación del art. 14.3 del Código penal, el error vencible que apoya en un apartado de la motivación de la sentencia en la que el tribunal explica la posibilidad de una declaración espontánea del acusado Pedro Francisco , justificando esa declaración por el hecho de no haber sido detenido anteriormente.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida ha de ir referida a la relación fáctica de la sentencia, sin que a través del error de derecho puedan cuestionarse la fundamentación de la sentencia. Esta motivación no forma parte de la subsunción sino de la lógica en la explicación de la sentencia que se dicta.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de los acusados Pedro Francisco y Emilio , contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, con el número 2354/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito contra la salud pública contra Pedro Francisco y Emilio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de febrero de dos mil cuatro que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid a excepción de la frase entrecomillada "... con un valor en el mercado de 50,50 euros, las 3 primeras, y 413´41 euros las otras..." , que se sustituye por la frase "...con un valor total de 170 euros".

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.