SAP Madrid 50/2009, 23 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:13266 |
| Número de Recurso | 22/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 50/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 27ª |
ROLLO DE SALA Nº 22/2009
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 19/2009
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID
SENTENCIA Nº50/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGESIMO SÉPTIMA
Presidenta
Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO
Magistrados
D. JESUS DE JESUS SANCHEZ
D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En Madrid, a 23 de septiembre de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 19/2009, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado D. Matías
, nacido el 7 de julio de 1977, hijo de Kadi y de Kadija, natural de Beirut (Líbano), vecino de Madrid, indocumentado, de solvencia no declarada, sin antecedentes penales computables a estos efectos y en libertad provisional por auto de 2 de enero de 2009 dictado por el Juzgado de instrucción Nº 39, representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausá y defendido por el Letrado D. Alejandro Lacasa González. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 21 de septiembre de 2009, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal, de los que causan grave daño a la salud, del que responde en concepto de autor el procesado D. Matías, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se la impusiera la pena de 5 años de prisión y multa de 60 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, y comiso de la droga intervenida. SEGUNDO.- La Defensa del procesado en sus calificaciones definitivas mostró su disconformidad con la modificación del ministerio fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado.
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HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de un dispositivo de vigilancia que montó la Policía Nacional para evitar el tráfico de drogas en Madrid la noche de la nochevieja del 2008, se encontraban en el distrito centro dos agentes de la policía nacional de paisano.
Sobre las tres de la madrugada ambos agentes observaron como el acusado, D. Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Líbano, el cual carece de residencia legal en España, con nº de ordinal NUM000, y al que conocen por haber tenido otras intervenciones con el mismo por el mismo motivo de tráfico de drogas, se encontraba reunido con otras personas que también conocen por el mismo motivo.
Al separarse el acusado de dicho grupo el agente de la PN NUM001 le siguió y el PN NUM002 procedió a seguir a otras personas de ese grupo. Entonces el agente PN NUM001 sobre las 3,15 horas del día 1 de enero de 2009, vio como en la calle Espoz y Mina el acusado contactó con un individuo y sin mediar palabra le ofreció 2 bolsitas blancas que, tras su posterior análisis, resulto ser MDMA con un peso total de 327 y 324 miligramos con una pureza del 74,2 %, y que alcanzaría un valor de venta en el mercado ilícito al que iba destinada de 27,80 euros, sustancia que causa grave daño a la salud. El individuo al que ofreció la sustancia extendió su mano con un billete de 50 euros para pagar la misma pero el intercambio no llegó a efectuarse por la intervención del PN NUM001 que, tras identificarse como policía, ocupó las dos bolsitas de la mano del acusado por lo que el comprador se dio a la fuga cayendo el billete de 50 euros al suelo. Al ver este hecho y puesto que el PN NUM001 procedía a ponerle las esposas al acusado las personas que se encontraban acometieron al agente el cual, sin soltar las bolsas de su mano, agarró al acusado para evitar su fuga, recibiendo golpes de estas personas. No obstante, diversos ciudadanos acudieron en su ayuda y en especial el compañero policía, el PN NUM002, el cual, cuando vio lo que pasaba, ayudó a detener al acusado huyendo el resto de las personas que estaban dando golpes a su compañero. Finalmente y muy cerca de donde fue agredido el policía, los agentes recuperaron el billete de 50 euros el cual estaba doblado y pisoteado. Al acusado se le ocuparon 620 euros en billetes.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .
La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004, consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína, heroína y hachis.
El éxtasis o Metilendioximetanfetamina (MDMA) es una sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1.973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.
El Tribunal Supremo en sentencia de 10/10/1996, invocando la de 18.12.1992 dice:
"Las anfetaminas son, fundamentalmente, estimulantes del sistema nervioso y tienen muy diversas proyecciones farmacológicas, estando destinadas -bajo prescripción médica- a remediar determinadas dolencias. Su uso en pequeñas dosis no es peligroso, pero el abuso propio del toxicómano degenera en convulsiones musculares, hipertensión, úlceras, taquicardias, intranquilidad y adelgazamiento hasta llegar al colapso circulatorio y al coma, todo ello acompañado de un cuadro agresivo y peligroso, con situaciones próximas a la esquizofrenia paranoíde (la llamada psicosis anfetamínica)".
El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."
La autoría del acusado deriva, de la valoración conjunta de todas las pruebas que explican la comisión por parte del mismo de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.
En primer lugar, tenemos prueba directa de los hechos. Por un lado, la declaración del acusado y por otro lado, la declaración de los policías que realizan la intervención.
Así el acusado reconoció que estaba en el lugar de los hechos donde fue detenido por el agente de la Policía Nacional NUM001 a la hora indicada en la madrugada de la nochevieja al año nuevo de 2009. También reconoció los antecedentes por tráfico de drogas anteriores (años 1997 y 1998) y afirmó que estaba comprando droga para terceras personas (un amigo español y un italiano) a pesar de saber que podía tener problemas por sus antecedentes. También reconoció llevar una gran cantidad de dinero (360 u 370 euros según él) sin dar una explicación acreditada. Y por último, negó que estuviese vendiendo las bolsitas de MDMA porque el solo consume hachís y cocaína.
Y en cuanto a la versión exculpatoria del acusado en el plenario ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Y si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial (STS 5/6 y 10/11, 16/12/92 y 28/4, 24/9, y 20/10/93, 6 y 27/9/94, 12/2/97, 21/2/98, 25/10/99, 23/5, 17/9, 16 y 29/10 y 19/12/01, 11 y 12/6/02 ). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la Sala considera que el acusado ha introducido en la declaración en el juicio oral datos falsos,...
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