STS, 22 de Enero de 1997
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 2816/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por las acusadas Palomay Amelia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichas recurrentes representadas por los Procuradores Sres. Pinto Marabotto y Prieto González. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Línea de la Concepción (Cádiz) instruyó procedimiento abreviado número 126/93 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
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Funcionarios policiales vigilaban desde dias previos a la fecha que luego se dirá el domicilio radicado en la CALLE000, NUM000de la Línea de la Concepción, donde vivía la acusada Paloma, ante las sospechas de que al mismo se efectuaban operaciones relacionadas con droga. En tal situación el día 9 de noviembre de 1.990, se detectó la llegada a dicho inmueble de un vehículo Renault-18, matrícula K-....-KX, que iba ocupado por la también acusada Ameliay conducido por su marido y propietario del turismo Víctora quien no se juzga en este acto. De dicho vehículo y propietario se pidieron antecedentes policiales, que se concretaron en ser conceptuado en San Fernando como implicado en operaciones de droga. Ameliadescendió del vehículo y se introdujo en el número NUM000de la CALLE000al tiempo que su marido le esperaba por los alrededores. Transcurrida una media hora, Ameliavolvió a salir del inmueble, portando una bolsa grande, y se introdujo en el Renault-18, que cogió en dirección la salida de la ciudad, donde fue interceptado por la policía. Trasladados a la Comisaría, se le intervino a Ameliadoce mil pesetas asi como la cantidad neta total de 3 kilogramos con 871 gramos de hachis con 4,58% de T.H.C. distribuidas en 16 pastillas, adosadas a la cintura. En el vehículo se ocupó un trozo de hachis medio gramo asi como tres mil pesetas, todo ello camuflado en la zona del claxon. Se procedió seguidamente a trasladar a la Aduana a Amelia, para ser reconocida por una matrona de la guardia civil, lo que asi se hizo, encontrándosele dos bolsas pequeñas, que resultaron contener cocaína con un peso neto de 19,98 gramos y 19,44 gramos y pureza del 74,92% y del 42,25%. Tras todo lo anterior, se decidió proceder a la detención de la otra acusada Palomase le intervino treinta y cinco mil pesetas que llevaba en el bolso y trasladada, igualmente, a la misma matrona de la Guardia Civil que la desvistió totalmente, se el encontró once papelinas de cocaína con peso 5,5 gramos y pureza del 59,73%, así como otras bolsas con polvo, que llevaba en el sujetador y también en una compresa, con peso neto total de 54,84 gramos de cocaina, distribuidos en tres bolsas que fueron enviadas a los organismos oficiales pertinentes y en los que el resultado analítico se concretó en 20.01 gramos con 69,72%, 15.04 gramos con 18,82% y 19,79 gramos con 38.73%. En el domicilio de Palomase intervinieron tres bolsas de suero oral asi como gran cantidad de cestas de mimbre y anea de colores, de distintos tamaños. Estas cestas eran idénticas a algunas de las que se encontró dentro de la bolsa que portaba Palomacuando se le vio salir del inmueble de la CALLE000nº NUM000e introducirse en el Renault-18 que le esperaba. B) La acusada Palomahabía recibido de la otra acusada Palomael hachis y la cocaína que se le ocupó; entrega efectuada en el domicilio de Paloma, y con el encargo de llevar la droga a la ciudad de San Fernando, donde le entregaran a terceras personas no identificadas, cuando menos todo el hachis asi como la mayor parte de la cocaína.C) Palomano es persona consumidora ni adicta al consumo de cocaína y la cantidad que se le ocupó en el cacheo personal pensaba distribuirla entre terceras personas."
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-La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: " Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a las acusadas PalomaY Amelia, como autoras del delito ya definido contra la salud pública, a las penas de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR para AmeliaY CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION MENOR para Paloma, asi como a ambas a la multa de cincuenta y un millones de pesetas, con arresto sustitutorio de cuarenta dias en caso de impago, una vez hecha la excusión de sus bienes, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siendoles de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privadas de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la droga intervenida y, firme esta resolución, comuniquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Se acuerda el comiso del vehículo asi como la intervención del dinero de las condenadas, que quedará afecto a responder de sus responsabilidades pecuniarias. Acredítese la solvencia de las acusadas."
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- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por las acusadas PalomaY Amelia, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala II del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el oportuno rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso de Paloma.
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Por quebrantamiento de forma al amparo del número 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por penarse por un delito mas grave que no ha sido objeto de calificación provisional.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución.
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Recurso de Amelia.
Unico.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 9.9 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 15 de los corrientes.
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Recurso de Paloma.-
El inicial motivo de impugnación, se formula por la vía del número 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciandose el haber sido penada la recurrente por un delito más grave que no ha sido objeto de la calificación provisional del Ministerio Fiscal, por haber añadido el mismo, al comienzo del juicio, y al relato de hechos, la referencia a una ocupación de cocaína. El motivo debe ser desestimado por los siguientes razonamientos:
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) Como reconoce el Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 20/1987 de 19 Febrero-, y es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo , que el verdadero instrumento procesal de la acusación, es el escrito de conclusiones definitivas y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de conclusiones provisionales, privaría, por un lado, de sentido al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por otra parte haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral.
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) La modificación efectuada en el caso que se examina, no afectó al objeto del proceso, ni a la calificación, ni a la pena. La cuestión radica, por tanto, dice la Sentencia de esta Sala de 1 Febrero 1.996, en determinar si esta modificación supone o no una alteración sustancial cuyo planteamiento puede lesionar el derecho de defensa de las personas a quien se refiere. En todo caso la parte recurrente conoció la nueva petición y pudo solicitar un aplazamiento de la sesión para poder aportar nuevos elementos probatorios y de descargo si no disponía entonces de prueba suficiente para desvirtuar aquella adicción.
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) En conclusión, la calificación efectuada por ser el delito más grave, era la sustancia estupefaciente, el hachis, que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y a tal calificación y pena, moderando ligeramente a la solicitada por el Ministerio Fiscal, se atuvo el Tribunal sentenciador.
En el correlativo motivo, por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, que basa en las declaraciones de los Agentes de Policía en el acto del juicio oral.
El motivo debe desestimarse. En efecto, tales declaraciones aunque documentadas bajo la fe pública judicial, carecen del carácter documental a efectos casacionales, y por tanto, debió inadmitirse aquel, y en la actualidad es fundamento de su desestimación. Por otra parte, tales testimonios, no evidencian error alguno, en cuanto el Tribunal de instancia, asevera, al igual que los Agentes policiales, cual fue el inmueble en que Amelia, la otra recurrente, se introdujo, y que fue el domicilio de la impugnante, a cuya deducción llega aquél, como se razona en el fundamento de derecho segundo, la cual ha de reputarse lógica y racional.
Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formula el tercer motivo de impugnación, en el que se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. El motivo debe desestimarse. En efecto, en el proceso existe actividad probatoria de cargo, constituída por las declaraciones de los Policías que intervinieron en los hechos, sometidas a contradicción en el acto del juicio oral. A dichos testimonios, hay que unir el dato objetivo de la ocupación de la droga, así como las declaraciones de la funcionaria de la Guardia Civil que practicó los registros personales de las acusadas, pruebas todas que han de estimarse de cargo y son razonablemente suficientes para enervar la presunción de inocencia, así como han de considerarse ajustadas a las reglas de la lógica y la experiencia, las inferencias ya mencionadas, debidamente motivadas por el Tribunal de instancia, sobre la conexión entre una y otra acusada.
En referencia a los cestos de mimbre a que se alude en el motivo, dicho tema fue sometido a contradicción, y fue corroborado por dos de los Policias que intervinieron en los hechos.
Por otra parte, Sentencias 7 Junio y 10 Febrero 1.995, y 3 Mayo 1.996, la jurisprudencia de esta Sala señala que las piezas de convicción son necesarias al iniciarse la vista oral, incluso aunque las partes no lo hubiesen solicitado. Pero también, aquellas resoluciones afirman que la ausencia de las mismas no tiene por qué afectar a la tutela judicial efectiva o al derecho que proscribe la indefensión -Sentencia Tribunal Constitucional, 4 Abril 1.984 y Tribunal Supremo Sentencia 17 Setiembre 1.993-
Sería relevante a estos efectos, si el fallo del Tribunal de instancia pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de tales piezas de convicción, o si por el contrario lo que se hubiese querido probar con ellas, estaba yá suficientemente acreditado, cual aquí ocurre, por otros medios. Los artículos 654, 688 y 712 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, garantizan la defensa, pero no justifican necesariamente en caso de infracción de los mismos, la causación de indefensión.
Existirá quebrantamiento de forma cuando además de una indefensión acreditada, haya sido solicitado expresamente por la parte, en su escrito de conclusiones provisionales, la presencia de las piezas de convicción a modo de medio de prueba. Por tanto, si como ocurre en este caso, se omitió toda referencia a esta presencia en el escrito mencionado, la falta de exhibición de las mismas no constituye vicio de forma alguno -Tribunal Supremo Sentencias 18 Noviembre 1.992 y 16 Noviembre 1.994-, debiendo realizarse también la oportuna protesta por la no suspensión del juicio, exteriorizando al mismo tiempo las razones que justificaban la exhibición y que resulte positivo el juicio de necesariedad que debe formar esta Sala.
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Recurso de Amelia.
En el único motivo de impugnación por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia inaplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 del Código Penal, arrepentimiento espontáneo, alegando además que "existe la atenuante de tentativa". El motivo debe desestimarse.
Respecto a la primera causa de atenuación, es obvio que el reconocimiento de lo evidente, cuando la acusada es sorprendida ocupándosele la droga, no puede generar atenuante alguna.
En relación a lo que denomina "atenuante de tentativa", sin precedente en la legislación, la doctrina científica y la jurisprudencia, el tráfico de drogas, delito de resultado cortado, dificilmente admite la imperfección en la ejecución, es indudable que desde luego no se produce cuando el intermediario recibe y posee la droga, aunque no consiga darle el destino previsto, de tráfico ilícito. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por las acusadas PalomaY Amelia, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y cinco en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dichas recurrentes al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso, todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria proceda a la revisión de la sentencia conforme a la nueva normativa del Código Penal de 1.995, si ello fuere necesario.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió en su día.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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