STS, 29 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. MANUEL AREAL ALVAREZ |
| Número de Recurso | 2418/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Elsay Bernardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa la acusada Elsay por el Procurador Sr. D. Carlos Alberto Grado Viejo el acusado Bernardo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 del Puerto de Santa María, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 50 de 1.995, contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Durante varios meses con anterioridad al mes de Noviembre de 1.993, por miembros del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de El Puerto de Santa María, se montó un dispositivo de vigilancia especial en la Barriada de la Coronación de dicha ciudad conocida popularmente como "DIRECCION000" pudiendo observar como dicha barriada es visitada constantemente por individuos ajenos a la misma que son habituales consumidores de heroína, los cuales se dirigían, entre otros domicilios, al de Elsa, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la CALLE000nº NUM000, por lo que se solicitó y obtuvo un mandamiento de entrada y registro para la citada vivienda. El día 17 de Noviembre de 1993, se montó un servicio coordinado de vigilancia especial, pudiendo comprobarse que sobre las 13,05 horas, la anterior acusada se introdujo en el vehículo Seat 127 matrícula TI-....-Wde su cuñado Bernardo, quien en compañía de su esposa Elsa, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes residiendo en Chiclana se habían desplazado hasta allí para visitar a la familia de ella, y una vez dentro se dirigieron hacia el Puerto de Santa María por la carretera Nacional IV, tomando posteriormente la carretera Nacional IV, tomando posteriormente la carretera de circunvalación Rota-Sanlúcar, percatándose entonces de que eran seguidos por agentes policiales, por lo que a la altura del Colegio Público Cristóbal Colón, giran bruscamente y se dirigen en dirección contraria a la anterior barriada. Al llegar a la misma, la acusada Elsadesciende del vehículo y de forma muy rápida se dirige a las viviendas de sus hermanas Magdalenay Eugenia, ambas en la CALLE001y sin introducirse en las mismas, se dirige a su propio domicilio, en el cual entra y sale de inmediato con un bolsa de plástico color blanca, la cual entrega al acusado, que en dicho momento se encontraba con su esposa y varios niños pequeños, recogiéndola el mismo y dirigiéndose a un lugar sito a unos 12 metros del que se encontraba, agachándose y escondiendo el envoltorio que la acusada le había entregado, siendo observados todos estos movimientos por un agente policial provisto de prismáticos.- Al proceder a la detención de los acusados y siguiendo las instrucciones del anterior agente policial, se encontró en el lugar indicado por el mismo y bajo un trozo de tubería de color gris, la bolsa de plástico que resultó contener un par de calcetines en cuyo interior se hallaban dieciséis envoltorios de plástico sellados al fuego con un total de 7.017 gramos de heroína con un pureza del 47'39% y un envoltorio con 7,208 gramos de la misma sustancia con pureza del 43'41% y un dinamómetro.- Dicha bolsa de plástico fue depositada allí por el acusado no solo para ocultarla ante la presencia policial sino para luego recuperarla y, entregada nuevamente a la otra acusada, poder hacer llegar la sustancia a personas consumidores.- Con posterioridad a estos hechos se procedió por los agentes policiales a realizar un registro en la vivienda de Elsa, encontrándose en el interior de la misma diversos billetes y monedas en la cantidad de 132.400 pesetas, un billete de diez dólares y diversas joyas, producto de la venta de las sustancias referidas, y además se halló un trozo de papel plástico al que se habían practicado recortes para fabricar las papelinas de heroína antes reseñadas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados ElsaY Bernardo, como autores de un delito ya definido contra la salud pública a las penas de TRES AÑOS de prisión menor a la primera y DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor al segundo, y para ambos multa de dos millones de pesetas con arresto sustitutorio de dieciséis en caso de impago, comiso del vehículo intervenido, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por ésta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Y ABSOLVEMOS a la acusada Elsadel delito que se le imputa. Firme que sea ésta sentencia, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.- Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Elsay Bernardo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, que se basan en los siguientes motivos: RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LA ACUSADA Elsa.-MOTIVO UNICO DE CASACION.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto, dados los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra forma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.- RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL ACUSADO Bernardo.- MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Por aplicación indebida del artículo 344, inciso primero del Código Penal.- Entendemos, a la vista de lo actuado, que no se ha acreditado en ningún momento, que la conducta de Don Bernardo, pueda estar incursa en el ilícito penal recogido en el artículo 344 del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Por inaplicación del articulo 18 del Código Penal en relación con el artículo 17 del mismo Cuerpo Legal.- Esta defensa, subsidiariamente, considera que para el caso que no prosperara el anterior motivo de casación, planteado por esta parte, la conducta de su defendido, sólo podría ser encuadrado en los supuestos del artículo 17.2º del Código Penal, ya que como es de ver, por las declaraciones de los policías actuantes, en el acto del juicio oral, en el resultando de hechos probados de la sentencia, se relata como los únicos actos realizados por el procesado, tenían como finalidad el ocultar los efectos del supuesto delito cometido por Doña Elsa, que era quien poseía la droga para destinarla al tráfico de (hecho, era la principal sospechosa cuando se inicia el seguimiento policial), no habiendo tenido con la droga que posteriormente resultó que se encontraba en la bolsa que le había entregado la anterior procesada, otro contacto que el ocasional tendente a su ocultación.- MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Recurso de casación conforme al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Por inexistencia de un mínimo de actividad probatoria que desvirtúe tal presunción.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando el único motivo del recurso de Elsay la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos los motivos del recurso del acusado Bernardo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasados los recursos por término de ocho días a los recurrentes conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimaran oportuno, adaptaran a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, dejó transcurrir tal termino sin contestar al requerimiento formulado a dicho efecto, por lo que continuó la tramitación del recurso con arreglo a Derecho.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de noviembre de 1996.
Recurso interpuesto por la representación de la acusada Elsa:
El primer y único motivo viene alegado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 17.2º del Código Penal.
Por ser el delito comprendido en el artículo 344 del Código Penal un delito de mera actividad, de peligro común y que se consuma con la mera posesión de la droga, ha existido siempre una grave dificultad, y ello precisamente por la estructura que deriva del delito previsto en el artículo 344, en admitir las llamadas formas participativas en su comisión.
Y esta dificultad en la admisión de formas de participación se incrementa en el caso de autos, en el que los hechos probados se refieren a una manera de actuar propia de autor ya que según deriva de dichos hechos, la acusada y su vivienda eran vigiladas policialmente al ser constantemente visitados por consumidores de drogas. El día 7.11.93 advirtió que era seguida por la policía, regresa a su casa de donde sale con una bolsa de plástico, que entrega al otro acusado quien la oculta en las proximidades del domicilio de Elsaa pocos metros, bajo unas tuberías de color gris, para poder recuperarla, siendo todo observado por la policía. Recuperada la bolsa por la Policía se comprueba que contiene 16 envoltorios de plástico con un peso total de 7,017 grs. de heroína con pureza del 43,41% y otro envoltorio con 7,208 grs de igual material, con pureza del 43,41% además de un dinamómetro.
Se le ocuparon también en el Registro del domicilio de Elsa132.400 pts en billetes y monedas, billetes de 10 dólares y diversas joyas junto a un trozo de papel plástico que presentaba recortes para fabricar papelinas antes reseñadas.
Lo que se ha descrito, como aparecido en casa de la recurrente y todas las pruebas e indicios nos llevan a considerar como encajable la conducta de la recurrente en la forma de la autoría sin que sea correcto discutir los hechos probados con la alegación de que no consta la propiedad de la heroína, como pretende la recurrente.
No se infringe por ello el artículo 17.2º del Código Penal, por cuanto la conducta de la recurrente es de autoría y no de encubrimiento pues este exige: a) haber tenido conocimiento de la perpetración del hecho punible; b) no haber tenido participación en él como autor ni cómplice; c) intervenir con posterioridad a su ejecución de algunos de los modos que señala el Código Penal. Pues bien, el punto segundo es el que afirma el recurrente como infringido y consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento. En el caso de autos por los hechos probados de la sentencia no sólo no se ha infringido el artículo referido del Código Penal sino que, como se afirmó al principio, en reiterada jurisprudencia la Sala ha señalado la dificultad de las formas de participación en un delito como el del artículo 344 del Código Penal que es de mera actividad, de peligro común y consumado por la simple posesión de la droga (en este anotado las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1.993 y de 20 de Octubre de 1.993).
En consecuencia, no cabe invocar la aplicación del artículo 17 del Código Penal, dado que toda forma de participación que implique una colaboración con la tenencia de otro ha sido convertida en una forma de autoría por el legislador o, si se quiere, las formas accesorias han sido equiparadas penalmente a la autoría de la propia Ley (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.996).
De manera clara los hechos probados de la sentencia describen o relatan una conducta en la recurrente de autor, razón por la que debe ser desestimado el motivo alegado.
Recurso interpuesto por la representación del acusado Bernardo.
El motivo primero es por aplicación indebida del artículo 344 inciso primero del Código Penal. Por sí mismo esta mera enunciación del motivo deberá ser causa de inadmisión por virtud de lo establecido en el artículo 884.4º en relación con el 874.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por motivos meramente formales al no establecer el artículo de la Ley que autoriza el motivo que se señala.
No obstante lo expuesto, los hechos probados de la sentencia narran con toda claridad como el recurrente recibe de Elsala bolsa que contiene la heroína y dinamómetro, procediendo a esconderlo a unos 12 metros del lugar en que se encontraba y ello no sólo para ocultarla de la presencia policial, que es la primera finalidad, sino para recuperarla y entregarla de nuevo a la acusada para hacer llegar la sustancia a los consumidores.
El fundamento de Derecho Segundo explica con claridad como esta ocultación para luego recuperar la droga, refuerza plenamente el "animus" del recurrente de dar continuidad al tráfico de droga, acción típica en que consiste el delito previsto en el artículo 344 del Código Penal. El recurrente no destruye la droga, sino que sólo la oculta de la vigilancia policial, en otras palabras que favorece o facilita el tráfico de acciones que hacen incidir su conducta en el tipo del artículo 344 del Código Penal según doctrina de esta Sala.
Por inaplicación del artículo 18 del Código Penal en relación con el artículo 17 del mismo Código Penal. Igual que en el motivo anterior procederá la inadmisión del recurso por virtud de lo establecido en el artículo 884.4º en relación con el artículo 874.2º, al no establecer el artículo de la Ley que autoriza el motivo del recurso.
La doctrina consolidada de esta Sala, como se expresa en el motivo único del recurso de Elsa, excluye las formas de participación en el artículo 344. Según el fundamento de derecho segundo de la sentencia, la conducta del recurrente no es OCULTAR o INUTILIZAR el cuerpo del delito para impedir su descubrimiento sino "esconder momentáneamente la droga para luego seguir traficando con ella y en consecuencia si la conducta del recurrente no encaja ni es subsumible en el artículo 17, no puede serle de aplicación la exención de penas previstas en el artículo 18 de igual Código Penal, por lo que procede desestimar el motivo.
Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2º de la Constitución Española.
Aunque procedería su inadmisión por carecer de todo fundamento según lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha establecido que para desvirtuar el Principio de Presunción de inocencia, basta con una mínima actividad probatoria de cargo obtenida lícitamente.
Establece el fundamento de derecho segundo de la sentencia "a quo" que son autores del delito referido en el Fundamento de Derecho Primero, Elsay Bernardo, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 14 número 1º del Código Penal por su participación material, voluntaria y directa en los hechos declarados probados.
En el acto del juicio oral declararon como testigos los agentes policiales que llevaron a efecto la investigación de los hechos, tratándose por tanto de una prueba legal y validamente obtenida que se sometió a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción por lo que es considerada de cargo incriminatorio suficiente como para valorarlo conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así enervar o destruir el principio de presunción de inocencia. Así pues lo primero que declaran los agentes policiales es que durante los dos meses anteriores a la fecha de los hechos comprobaron, a través de un dispositivo especial de vigilancia que conocidos heroinómanos se dirigían al domicilio de la acusada, ante lo cual solicitan y obtienen un mandamiento de entrada y registro. La acusada fue visitada por su hermana y cuñado, y la policía -remitiéndonos al fundamento segundo de la sentencia- comprueba los hechos que se narran en los hechos declarados probados de la sentencia del órgano "a quo".
El fundamento segundo de la sentencia hace la valoración de la prueba practicada y aprecia que las declaraciones de todos los agentes policiales, se produjo con rotundidad, sin ambigüedades ni contradicciones con las que se hicieron en el atestado, por lo que gozan de una verosimilitud tanto objetiva como subjetiva y aprecia asimismo que lo contrario ocurre con las declaraciones de los acusados que fueron parcas, dubitativas y contradictorias.
La Sala fundamenta pues su convicción solidamente en las declaraciones existentes y las conclusiones a que llega el Tribunal de instancia no pueden considerarse ilícitas o arbitrarias, pues quien esconde, pero no destruye o inutiliza la droga lo hace para seguir teniendo la disposición de la misma para su tráfico, que de esta manera lo viene a facilitar.
Por todo lo expuesto y por haber suficiente prueba de cargo obtenida lícitamente procede desestimar el motivo formulado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Elsay Bernardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo. Sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Areal Alvarez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Granada 549/2015, 30 de Septiembre de 2015
...el acto del juicio, eran ratificadas en él por el agente policial que las había presenciado. En este sentido se habrían pronunciado en SSTS. de 29.11.1996, la de 1.7.1999 y la de Esta discrepancia jurisprudencial, determinó la adopción del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 28 de noviem......