STS 444/2003, 1 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4569 de 1999, contra Fátima y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta, con fecha diez de octubre del dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Como consecuencia de vigilancias realizadas por funcionarios de la Policía Nacional en el asentamiento de población denominado La Rosilla o Los Pitufos, sito en la carretera de Villaverde a Vallecas de esta capital, se tuvo conocimiento de que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , en la que viven los acusados Fátima , mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de fecha 19 de Mayo de 1993 por un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión menor y diez millones de pesetas de multa, y Esteban , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 23 de Noviembre de 1995 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, era muy frecuentada por personas con aspecto de toxicómanos, así como la caravana situada frente a dicha vivienda y que también era utilizada por los acusados. A continuación se levantaron varias actas de incautación de sustancias estupefacientes a las personas que salían de las referidas vivienda y caravana. Y ante todo ello los agentes de la Policía Nacional solicitaron del Juzgado de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro, y una vez obtenido, procedieron el día 5 de Octubre de 1999 a realizar el registro de las referidas vivienda y caravana. En el momento de la entrada los agentes pudieron observar que la acusada Fátima se encontraba de pie junto a una mesa preparando una dosis de sustancia y junto a ella se encontraba Marcos que había entrado en la vivienda para adquirir una micra de heroína y había depositado sobre la referida mesa quinientas pesetas. Sobre dicha mesa se intervinieron una bolsita que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína con un peso de 2.563 miligramos y una riqueza del 48,5%, otra bolsita que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 3.756 miligramos y una riqueza del 41%, una cucharilla con restos de cocaína y heroína, una servilleta de papel con restos de cocaína, una báscula de precisión marca Tanita con restos de cocaína y heroína, una carátula de cinta de vídeo con restos de cocaína y heroína, una caja con bolsas de plástico, tijeras y recortes de plástico de las utilizadas para confeccionar papelinas, así como las quinientas pesetas que había dejado Marcos . En un armario de la cocina se encontraron dos bolsas de plástico con recortes circulares para confeccionar papelinas. Toda esta sustancia estupefaciente estaba destinada por la acusada Fátima al consumo de terceras personas mediante su venta. A Fátima se le ocuparon cincuenta y cuatro mil pesetas en billetes y mil pesetas en monedas que llevaba ocultas entre sus ropas. A Esteban mil pesetas. En una caja de caudales se ocuparon quince mil pesetas en billetes y tres mil seiscientas pesetas en monedas. En la caravana se encontraron treinta y nueve mil pesetas en billetes y mil quinientas pesetas en monedas. Todo este dinero procedía de la ilícita actividad a la que se dedicaba la acusada Fátima .

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito el valor de treinta y seis mil pesetas.

El acusado Esteban vivía en la referida vivienda en unión de su esposa, la acusada Fátima , y conocía la actividad a la que se dedicaba Fátima , pero no participaba en la misma".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Esteban del delito contra la salud pública de que le acusaba el M. Fiscal en la presente causa.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Fátima , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del Art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento ocho mil pesetas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusada Fátima , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la acusada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecisiete de marzo del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- Procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso de casación de Fátima , en el que se impugnan las imputaciones fácticas contra dicha acusada, por entender que carecen de base probatoria, por lo que supusieron la vulneración de la presunción de inocencia que a la misma amparaba. De ser estimado tal motivo, no procederá entrar en el examen del siguiente, basado en error de derecho y en la indebida aplicación de la agravante de reincidencia, 1ª del art. 22 del CP.

2. - En el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida se realiza un examen de las pruebas obrantes en las actuaciones demostrativas de que Fátima poseía la droga que se le ocupó -cocaína y heroína- con finalidad de tráfico, llegándose a la conclusión de que tales pruebas consistían en las declaraciones de los policías en el juicio oral.

   Según el Fundamento Tercero, se acreditan por tal medio en primer lugar, las observaciones policiales practicadas antes del registro domiciliario, reveladoras de los acercamientos de toxicómanos a la casa de los acusados y a su caravana, comprobándose como entraban en la vivienda acompañados de Fátima , para salir a continuación, y así sucesivamente, hasta completar un total de unas cincuenta visitas al dia.

   En segundo lugar, según el Fundamento Tercero, por los testimonios de los policías se acredita la incautación de droga a los compradores que salían de casa de Fátima . Entiende el Tribunal de instancia que tales intervenciones no quedaron desvirtuadas por las declaraciones del testigo Augusto aseverativas de que estaba en prisión en la fecha de los hechos, ya que tal extremo no se ha probado y además el DNI. de Augusto podría haber sido utilizado por un tercero. Se consideran también en la sentencia más creíbles las manifestaciones de los Policías en el juicio oral que las de los supuestos compradores, aseverativas de que no reconocían a los acusados como los vendedores de droga.

   En tercer lugar, se señala en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada que la acusada Fátima fue sorprendida en el momento en que estaba preparando una dosis para un comprador que estaba dentro de la vivienda, lo que constituye un evidente acto de tráfico. No se desvirtúa la imputación contra la acusada por el hecho de que el comprador, Marcos , no haya reconocido en el juicio a Fátima como la persona que le estaba preparando la dosis, puesto que el testigo relató que había entrado en una casa para comprar una dosis de heroína por 500 ptas., y que cuando estaba esperando apareció la policía, lo que coincide con el relato de los Agentes, y la casa donde había entrado el comprador era la de la acusada Fátima , pues fue allí donde fue intensificado Marcos y esa fue la causa registrada por la policía.

   En cuarto lugar, según el fundamento Tercero, aparece que la acusada Fátima estaba preparando una dosis junto a una mesa sobre la que había una bolsita que contenía heroína con un peso de 2,563 miligramos y una riqueza del 48,5% y otra bolsita que contenía cocaína con un peso de 3,756 miligramos, y una riqueza del 41%. Las manifestaciones de Fátima de que la droga y las demás cosas que intervino la policía las había traído una señora con una bolsa, quedaron desvirtuadas por la prueba testifical practicada en el juicio, que puso de relieve que tanto la sustancia estupefaciente como los demás objetos estaban al descubierto sobre una mesa.

   En quinto lugar, se señala en el Fundamento de Derecho Tercero, que en dicha mesa se encontró una cucharilla, una balanza de precisión y una carátula de cinta de vídeo, con restos de heroína y cocaína, y una servilleta de papel con señales de cocaína, y una caja con bolsas de plástico, tijeras y recortes de plástico de los utilizados para confeccionar papelinas de heroína y cocaína.

   En sexto lugar se indica en el Tercer Fundamento de la sentencia recurrida que la acusada Fátima no es drogadicta, ni consumidora de cocaína o heroína, por lo que no se explica que tenga en su poder una cantidad tan elevada de las referidas sustancias sino es porque estaban destinadas al consumo de terceras personas mediante su venta.

   En séptimo lugar se señala en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada el dato de que la acusada Fátima tenía una elevada cantidad de dinero, en total 114.100 ptas. de las que 55.000 estaban en poder de Fátima , que las tenía ocultas entre sus ropas 18.600 ptas. estaban dentro de una caja de caudales y 40.500 ptas. en la caravana, cuya tenencia no ha justificado en ningún momento, sin que se le conozca actividad laboral alguna, así como tampoco a su marido, el acusado Esteban .

3. - El segundo motivo del recurso de casación de Fátima se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del art. 24 de la CE., por falta de suficiente actividad probatoria para que quede desvirtuada la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la CE. reconoce.

   Así, entiende la recurrente que las declaraciones de los funcionarios de policía en el acto del juicio, señaladas como pruebas incriminatorias por el Tribunal sentenciador, son insuficientes.

   En relación a las vigilancias realizadas según el atestado, por los Agentes NUM007 y NUM009 , se critica en el recurso que solo hubiese declarado en el juicio el NUM007 , y también que la sentencia -párrafo 3º del Fundamento Tercero- se refiera a unas cincuenta visitas de toxicómanos al día a casa de Fátima , cuando el único funcionario que realizó este tipo de vigilancias intervino eficazmente en tres ocasiones -la incautación a Augusto , a Diego y a Juan - según los folios 2 y 3 de la causa.

   En relación a las incautaciones de drogas a compradores, se critica en el recurso que, habiendo intervenido en tales operaciones, según el atestado, los Agentes NUM010 , NUM011 y NUM012 , sólo fuera llamado a declarar el NUM010 , que participó en incautaciones practicadas el 27 y 28 de septiembre de 1999. Y el testimonio de dicho agente se considera desvirtuado por el de Augusto , que manifestó haber estado en prisión en la fecha de autos y por las declaraciones de los otros cuatro supuestos compradores, que negaron que la vendedora de la droga hubiese sido Fátima .

   En relación a la tercera circunstancia mencionada en la sentencia, se critica que se hubiese concedido por la Sala más credibilidad a un Agente de la Policía que a Marcos .

   Señala la recurrente que el resto de los funcionarios policiales que declararon -el NUM001 , el NUM002 y el NUM003 - lo único que acreditaron fueron útiles y dinero hallado en la vivienda registrada, que se describen al folio 11 de la sentencia.

   Se pone de relieve también en el recurso que el hallazgo de las 40.500 ptas. en la caravana no fue ratificado en el juicio por el funcionario de policía NUM004 que encontró e intervino el dinero, y que el atestado no fue ratificado en el juicio oral por el Instructor, funcionario NUM005 .

4. - El Ministerio Fiscal estimó que el motivo no podía prosperar, en cuanto que la presunción de inocencia que amparaba a Fátima quedó desvirtuada por las declaraciones de los Agentes de Policía en el juicio oral, por las que se señalaron las actividades de atención a toxicómanos por parte de Fátima en la puerta de su casa y de su caravana, hasta completar unas cincuenta visitas al día, haciéndose mención también en las declaraciones de las incautaciones de papelinas a personas que salían de la casa o de la caravana, y al hecho de haber sido sorprendida la acusada mientras preparaba una dosis para un comprador que estaba en la vivienda de ella; y a la intervención de una cucharilla una balanza de precisión y una carátula de cinta de vídeo con restos de cocaína y heroína, y una servilleta de papel con restos de cocaína y una caja con bolsas de plástico, tijeras y recortes de plástico de los utilizados para confeccionar papelinas.

   Entiende el Ministerio Público que el recurrente pretende sustituir la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal sentenciador por la suya particular, y considera el Fiscal que, constatada la existencia de elementos probatorios de cargo y la forma lícita de su obtención, la facultad de ponderación de los mismos debe atribuirse al Tribunal sentenciador, de conformidad, con el art. 741 de la LECrim., y el 117.3º de la CE.

5. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   Las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como estas según las reglas del criterio racional, conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la LECrim., y tendrán por tanto eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   Según la doctrina del Tribunal constitucional manifestada en sentencias 17/84, 177/87, 150/89, 82/94, 79, 24, 92, 95 y 205/98 de 26.10, citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde al Tribunal Constitucional, ni al de casación revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen loso órganos jurisdiccional, no siendo admisible una nueva ponderación de la prueba testifical en casación al amparo del principio de inmediación, según la sentencia 112/99 de 31.1 de esta Sala.

6. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo segundo del recurso debe desestimarse, en cuanto que el Tribunal contó con pruebas acreditativas de la intervención de Fátima en actividades de tráfico de droga, que se señalan en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, y que se reflejan en el acta del juicio oral, obrante a los folios 89 a 94 del Rollo de la Audiencia, donde constan las manifestaciones incriminatorias del Policía NUM007 (al folio 90) -referentes a los contactos de la acusada con toxicómanos, -del Policía NUM006 (al folio 91)- referentes a la interceptación de los compradores de la droga adquirida en casa de Fátima -, del Policía NUM008 , al folio 91, -referentes a la venta de droga por la acusada el día del registro, a un joven toxicómano, por 500 ptas; de la Policía NUM002 , al folio 92 -referentes al cacheo de Fátima con ocasión del registro domiciliario, y al hallazgo de 55.000 ptas que guardaba entre las ropas que vestía -del Policía NUM003 , obrantes al folio 92, -referente a una vigilancia de una hora a la casa de la acusada, en la que comprobó los contactos con diez o quince toxicómanos, y relativa al hallazgo con ocasión del registro domiciliario de bolsas de basura, en las que se habían practicados recortes para confeccionar papelinas-.

   En el recurso de pretende una alteración con la valoración de las pruebas hechas por el Tribunal enjuiciador , que no procede, según se razonó en el apartado 5, al incumbir la ponderación de los elementos probatorios al Organo Judicial ante el cual se practicaron y según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

1.- El primer motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. (hoy art. 852 de la LECrim.), por infracción del art. 24 de la CE.

Entiende el recurrente que no se puede aplicar la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP., ya que no constan en la causa los datos necesarios para acreditar su concurrencia, sin que la ausencia de tales requisitos se puede interpretar en contra del reo, pues vulneraría el art. 24 de la CE.

Se señala en el recurso que no es posible aplicar en el supuesto enjuiciado la agravante de reincidencia, toda vez que, no constando cuando fue la fecha de cumplimiento efectivo de la pena integrante del antecedente y de su extinción, no es posible hacer una apreciación de tales datos que pueda perjudicar al reo.

Al no tener constancia de cuando se cumplió la condena estima el recurrente, que la fecha para su cancelación debe contarse desde la firmeza de la sentencia, aplicando para la cancelación de los antecedentes penales de Fátima el art. 118 del CP. de 1973 que determina los requisitos necesarios para la rehabilitación.

2. - El Ministerio Fiscal estimó que el motivo no podía prosperar, ya que si hubiera empezado a cumplirse la pena del antecedente a contar de la fecha de la firmeza de la sentencia -el 19 de mayo de 1993-, entre la extinción de dicha pena y el día de la comisión del nuevo delito -en octubre de 1999- no ha transcurrido el tiempo necesario para la cancelación del antecedente, al tratarse de una pena grave.

3. - Es doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias de 27.1.95, 20.9 y 22.6.94, 1.4 y 8.2.93, 10/97 de 17.1, 36/98 de 24.1 , 703/2000 de 25.4, que para poder apreciar la agravante de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionan -fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fecha de las firmezas, penas impuestas y delitos por las que se impusieron y fechas de cumplimiento de las penas-, para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencia y si eran o no cancelables aplicando las normas del art. 118 del CP. de 1973 o las del art. 136 del CP. de 1995.

   En las sentencias de esta Sala de 22.2.93, 27.1 y 26.10.95 y 24.9.96 se ha expresado que, a falta de constancia de la fecha de extinción de la pena integrante del antecedente, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, deberá determinarse éste desde la firmeza de la propia sentencia.

   Finalmente, ha de tenerse en cuenta también la doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada en la sentencia 80/92 de 28.5, según la cual la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia, sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación, lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo primero del recurso de casación debe ser estimado, ya que no cabe apreciar la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP., puesto que la condena integrante del antecedente debe estimarse cancelada, ya que debe considerarse cumplida en la fecha de la firmeza de la sentencia que la impuso -el 19 de mayo de 1993-, al no existir constancia en las actuaciones de cuando se cumplió efectivamente, y desde la indicada fecha había transcurrido el plazo de cancelación de tres años establecido por el art. 118 del CP. de 1973 para las penas de prisión, cuando tuvo lugar el delito que ahora se enjuicia, en octubre de 1999; y también transcurrieron los plazos fijados en el art. 136 del CP. de 1995, de tres años para la cancelación de las penas menos graves y de cinco años para las penas graves.

   III.

No es apreciable en la ejecución del delito imputado a Fátima la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 del CP., por las razones expuestas en el Fundamento Segundo de la primera sentencia.

Al amparo del art. 66.1º del CP. ponderando la gravedad del hecho delictivo atribuido a la acusada, y las circunstancias personales de ésta, procederá imponerle una pena de cuatro años de prisión.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Fátima , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia tóxica que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión.

Y se mantienen los pronunciamientos absolutorios de la sentencia recurrida y los condenatorios relativos a penas pecuniarias y accesorias y comiso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.