STS, 4 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción número 3 de Lérida, incoó diligencias previas con el número 152 de 2000, contra Humberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera, con fecha veintinueve de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: Resulta probado y así se declara que sobre las 11 horas del día 5 de febrero de 2000 el ahora acusado, Humberto , conocido también como Braulio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de ésta misma Audiencia Provincial de fecha 23 de mayo de 1995 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y por un delito de resistencia a la pena de 2 meses de prisión, se encontraba en la C/ Compañía de esta ciudad rodeado por un grupo de personas con las que realizaba un intercambio de un pequeño objeto de color blanco y que al detectar la presencia policial se alejaron rápidamente y en diferentes direcciones, al igual que el acusado, quien al observar que los agentes se dirigían hacia él procedió a introducirse en la cavidad bucal y a engullir un total de cinco envoltorios aún cuando no pudo desprenderse de otros que fueron hallados ocultos en la parte interior de un anillo que llevaba en la mano izquierda y otros dos en el bolsillo de la cazadora, que fueron intervenidos por los agentes en el momento de su detención. Posteriormente, y mientras permaneció en las dependencias policiales expulsó del interior de su organismo los cinco envoltorios que en el momento previo a la detención engulló.

La cantidad total de sustancia estupefaciente intervenida en poder del acusado, distribuida en pequeños envoltorios aptos e idóneos para su distribución y tráfico ilícito, ascendió a 2,24 grs. brutos de heroína, 074 grs. de hachís y 0,36 grs. de piracetam

Humberto es consumidor de heroína y cocaína sufragando aquella adicción a través del tráfico ilícito de aquellas sustancias.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS al acusado Humberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública anteriormente definido, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de cien mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga ocupada.

conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Y en cuanto al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuesta así como del arresto sustitutorio en su caso ABONAMOS al acusado el tiempo total de privación de libertad sufrido por esta causa, sino le hubiere sido abonado en otra distinta.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Humberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Se alega vulneración de principio constitucional, en base al art. 5.4º de la LOPJ. y 884.1º de la LECrim. por infracción del art. 24.2º de la CE. regulador entre otros, del principio de presunción de inocencia.

Se alega error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º de la LECrim., a tenor de los documentos que se citan.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo parcial del primer motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de junio del año dos mil uno.

El primer motivo del recurso de casación de Humberto se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se considera infringido el art. 24.2 de la CE., definidor del principio de presunción de inocencia.

El motivo se desdobla en dos submotivos, en cuanto en primer lugar, con apoyo en la indicada presunción se impugna la agravante de reincidencia apreciada en la sentencia, y en segundo lugar, también con base en el mismo derecho fundamental, se combate la actividad de tráfico de drogas atribuida al acusado.

En relación a la reincidencia se pone de relieve en el recurso la falta de constancia en la sentencia de la fecha de cumplimiento de las penas que integran los antecedentes, siendo tal dato necesario para comprobar si los antecedentes se hallan o no cancelados, por aplicación de las reglas establecidas en el art. 118 del CP. de 1973 y 136 del CP. de 1995, y si pueden operar como agravante de reincidencia, ya que no pueden computarse las condenas canceladas, conforme a lo establecido en el párrafo último del nº 15 del art. 10 del CP. de 1973 y en el párrafo último del art. 22.8º del CP. de 1995. En la sentencia impugnada según el motivo, solo se dice que Humberto fue condenado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida el 23 de mayo de 1995 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión y por un delito de resistencia a la pena de 2 meses de prisión, siendo la fecha de los nuevos hechos enjuiciados en la sentencia que ahora se recurre, la de 5 de febrero del 2000.

A juicio del recurrente, se vulneró la presunción de inocencia en la sentencia, al apreciarse la reincidencia, pese a no haberse probado por la acusación, como le incumbía, todos los datos fáctico procesales en que se tenía que sustentar la agravante, ya que no se acreditó que el antecedente penal no se había cancelado, ni era cancelable.

El Fiscal apoyó el submotivo, que entiende que debería haberse formulado no como vulneración de presunción de inocencia, sino como infracción de precepto penal substantivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 22.8º del CP., regulador de la agravante de reincidencia.

Según lo dictaminado por el Fiscal el submotivo debe ser estimado, aunque con apoyo, más que en la vulneración de la presunción de inocencia alegada en la infracción legal que contempla el art. 849.1º de la LECrim. y en la indebida aplicación del art. 22.8º del CP., y atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente. En todo caso, según doctrina consolidada de esta Sala, que se recoge entre otras en sentencias 920/97 de 25.6, 11.11.98 y 954/99 de 8.6, la acusación debe probar no sólo los hechos en que se sustenta el tipo penal imputado, sino también aquéllos en que se asientan las circunstancias agravantes y que condicionan la operatividad de las mismas; y en el caso de reincidencia, habrá de acreditarse que la condena anterior no había sido cancelada o no era cancelable en la fecha de comisión de los nuevos hechos delictivos, y de no constar la fecha de cumplimiento de la condena integrante del antecedente, habrá de considerarse extinguida en la fecha de la firmeza de la sentencia.

El examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la LECrim. revela que la condena anterior impuesta a Humberto ganó firmeza el 1 de junio de 1995, según consta al folio 23 de las Diligencias Previas. Y por tanto, la misma estaría cancelada el 5 de febrero del 2000, fecha de los nuevos hechos delictivos que ahora se enjuician, al producirse la cancelación por el transcurso de tres años, según lo dispuesto en el art. 136 del CP. de 1995, en relación con la Disposición Transitoria Undécima apartado d) y con el art. 33.3 a) del mismo Cuerpo legal.

Por ello, y según lo establecido en el último párrafo del art. 22.8º la condena impuesta el 23 de mayo de 1995, y que ganó firmeza el 1 de junio siguiente, no podría servir de base para la agravante de reincidencia, por estar cancelada en la fecha de los nuevos hechos delictivos.

En un segundo submotivo, se alega en el motivo primero del recurso de casación la vulneración de la presunción de inocencia, en cuanto a la actividad de tráfico de drogas atribuida en la sentencia a Humberto .

Se entiende en el recurso que la droga ocupada al acusado era para el consumo propio, ya que consta que era drogadicto y fue pequeño el montante de estupefaciente intervenido. Según el recurrente la heroina, ascendente a 2,24 gramos, sin constancia de su pureza podía cubrir el consumo de una persona durante dos días, partiendo de un consumo diario de cuatro dosis, a razón de 0,25 gramos cada dosis. También a juicio del recurrente, podrían estimarse destinados al autoconsumo los 0,74 gramos de hachís que llevaba Humberto en la cazadora, y que además no es considerada sustancia gravemente dañina para la salud, y no integraba sustancia estupefaciente el piracetam ocupado también al acusado y que es un fármaco que se suministra a alcohólicos y drogadictos para tratar la irritabilidad y la agitación, y que como "ciclofalina" se vende con receta y tampoco integraban drogas los hidrocarburos "alifáticos" hallados en la cazadora del acusado en pequeña cantidad.

Estima el recurrente que no hay base probatoria para considerar que era droga o estupefaciente el objeto blanco sobre el que intercambiaban el acusado y los otros varones en la calle Compañía de Lérida, según el relato fáctico, pudiendo ser tal objeto blanco el piracetam que no era sustancia tóxica e ilícita, aparte de que del relato fáctico no cabe inferir si el poseedor del objeto blanco era Humberto o alguno de los otros hombres que formaban grupo con el acusado.

Frente al criterio de la sentencia que niega credibilidad a la versión de Humberto de que había acudido al lugar de autos para reclamar por la mala calidad de la droga que le acababan de vender, entiende el recurrente que tal versión es verosímil y es compatible con el hecho de que Humberto llevase sustancias que no integraban estupefacientes, como el "piracetam" y los hidrocarburos alifáticos.

En todo caso, según el recurso la falta de sustento probatorio de los hechos era evidente, ya que el único testigo que declaró en el acto del juicio, que fue uno de los Mossos D¨esquadra que detuvo al acusado, manifestó que no podía asegurar que Humberto estuviese vendiendo droga.

El Ministerio Fiscal impugnó el submotivo segundo del motivo primero, por entender que en el supuesto enjuiciado era apreciable prueba directa de los hechos, como era la droga ocupada e intervenida, y también contó el Tribunal con prueba indiciaria que se detalla en el párrafo segundo del primer fundamento, consistente en el intercambio que mantuvo Humberto con otros varones, en el hallazgo de heroína guardada en un anillo ocupado en el momento de la detención y en el engullimiento por Humberto de varias bolsas con el mismo estupefaciente, que luego fueron recuperadas en las dependencias de la policía, al defecarlas el acusado.

Estima el Ministerio Público que la versión de Humberto de que le habían vendido droga defectuosa no se sostenía puesto que el informe pericial reveló que las bolas engullidas contenían heroína.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia. 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

La valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que este ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim., con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las STC. 76/90, 138/92 y 102/99. En relación a la prueba indiciaria, el Tribunal de casación tendrá que respetar la valoración hecha por el Tribunal de instancia de las pruebas directas acreditativas de los hechos base o indicios, pero podrá revisar la racionalidad de los juicios de inferencia hechos por el órgano enjuiciador.

Con arreglo a la doctrina expuesta, debe ser rechazada la pretendida vulneración de la presunción de inocencia, en relación a la actividad delictiva atribuida a Humberto , ya que, según lo dictaminado por el Ministerio Fiscal y lo expuesto en el fundamento primero de la sentencia recurrida, el Tribunal contó con pruebas indiciarias demostrativas de la ilícita actividad del acusado, como fue el hallazgo en poder del acusado, en el interior de un anillo que llevaba en una mano, de un envoltorio con heroína y el engullimiento por el acusado en el momento de su detención de cinco bolas con la misma sustancia, que fueron recuperadas mas tarde en las dependencias policiales, al ser defecadas por Humberto . Se ajusta a la razón y a las reglas de la experiencia la inferencia del Tribunal de Lleida, de que la droga llevada en el anillo y la tragada estaba destinada a la venta a terceros. No era lógico, que el acusado hubiese engarzado en un anillo la droga comprada para el propio consumo, y era más ajustada a la razón que la droga la llevaba así preparada Humberto al lugar de autos, para proceder a su venta. Tampoco es lógico que si la posesión de la droga por parte del acusado no era delictiva; por estar destinada al autoconsumo, hubiese adoptado la decisión de tragar las bolas, ante la presencia de la Policía, con el riesgo que ello podía comportar para la integridad física de Humberto .

El Segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

Cita el recurrente, como documento demostrativo del error del Juzgador el dictamen del laboratorio analítico de la Dirección General de Seguridad ciudadana de la Generalidad de Cataluña, obrante a los folios 26 a 29 de las Diligencias Previas.

Pone de relieve el recurrente que, entre las diez muestras analizadas en el informe hay dos, que no contienen estupefaciente, que son la muestra 2, que contiene hidrocarburos alifáticos, y la muestra 3, que contiene pirocetam Por su color blanco, según el recurrente, alguno de estos productos podrían ser el objeto de color blanco que se trataba de intercambiar en la ocasión de autos, según el relato fáctico de la sentencia.

También destaca el recurrente que las muestras 5, 6, 7, 8, 9 y 10 reflejados en el informe del Laboratorio, se refieren a envoltorios con heroína cortada como sustancias que no son estupefacientes, como la papaverina; noscapina cafeina y paracetamol, sin señalarse en el informe tampoco la pureza de heroína existente en cada muestra.

Tales datos, a juicio del recurrente, podrían acreditar que era veraz la versión dada por Humberto de que había acudido al lugar de autos para reclamar por la mala calidad de la droga que había comprado precedentemente.

El Fiscal impugnó el motivo segundo, en cuanto en él no se afirma que las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida sean claramente divergentes con los términos del informe del Laboratorio.

Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

Partiendo de la doctrina expuesta, el motivo debe ser desestimado, ya que el informe pericial alegado como documento no es demostrativo de error en las conclusiones fácticas. De el no cabe inferior equivocación en la afirmación de la sentencia respecto al intercambio de un objeto blanco. Y tampoco cabe inferir del mismo que Humberto no poseía las seis bolas de heroína intervenidas con finalidad de transmitirlas a terceros, porque no cabe llegar a tal conclusión por el hecho de que la heroína estuviese cortada con otros productos.

III.