STS 395/2005, 14 de Marzo de 2005

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2005:1563
Número de Recurso1138/2003
ProcedimientoPENAL - PENAL - Recurso de casacion
Número de Resolución395/2005
Fecha de Resolución14 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jose Daniel, Carlos Alberto, Carlos Daniel y Jesús Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que los condenó por delito de quebrantamiento de condena, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Moreno Gómez en representación de Jose Daniel y Carlos Alberto, Martín Jaureguipeiztia en representación del procesado Carlos Daniel y, Serna Adreda en representación de Jesús Luis siendo parte también los recurridos Luis, Narciso, Pedro y Rubén, todos ellos representados por la Procuradora Sra. Lobera Argüelles.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián, instruyó sumario con el número 145/96, contra Jose Daniel, Carlos Alberto, Carlos Daniel y Jesús Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que, con fecha 11 de Marzo de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 4 de Marzo de 1.993 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia-San Sebastián pronunció sentencia, en el seno del juicio de faltas 251/92, en la que condenaba a Jose Daniel y a Carlos Alberto, ambos agentes de la Policía Municipal de Rentería, como autores de una falta de lesiones a la pena de quince y treinta días de arresto menor, respectivamente. La mentada sentencia fue declarada firme por auto de 22 de abril de 1.993.

Segundo

En el proceso de ejecución de la referida sentencia el Juzgado de Paz de Rentería notificó, el día 2 de junio de 1.993, a Jose Daniel la obligación de cumplir la pena impuesta los día 14 a 28 de junio de 1.993, ambos inclusive, en su domicilio de Irún. La vigilancia del cumplimiento de la referida pena se encomendó a la Jefatura de la Policía Nacional de Irún. En la misma fecha y por el mismo Juzgado de Paz se notificó a Carlos Alberto en el período comprendido entre el 5 de Junio al 4 de Julio de 1.993, ambos inclusive, en su domicilio sito en la localidad de Oiartzun. El control del cumplimiento de la pena se atribuyó a la Guardia Municipal de Oiarztzun.

Tercero

Jose Daniel y Carlos Alberto comunicaron verbalmente a Carlos Daniel, jefe accidental de la Guardia Municipal de Rentería, la pena de arresto menor que debían cumplir en sus respectivos domicilios. Carlos Daniel, con la finalidad de que los agentes incumplieran el arresto domiciliario impuesto en sede judicial, alteró el cuadrante de la hoja de servicios de la Guardia Municipal de Rentería correspondiente al mes de junio de 1.993, rompiendo la cadencia de turnos vigente, consistente en ciclos de mañana- tarde y noche, con tres días de descanso. De esta manera permitió que Jose Daniel prestara servicio de noche entre los días 20 y 25 de Junio y Carlos Alberto prestara servicio, en turno de noche, los días 8 a 13 de Junio y 17 a 22 del referido mes. Asimismo se dirigió al jefe accidental de la Guardia Municipal de Oiartzun, Luis Manuel, quien anteriormente había estado bajo sus órdenes en el Grupo de Investigación de la Policía Municipal de Rentería, a quien encomendó que la vigilancia del cumplimiento del arresto domiciliario del agente Carlos Alberto se realizara de forma discreta, eludiendo cualquier mención a que tal control se extendiera a la noche, turno que debía desempeñar el agente condenado a instancias precisamente del propio Carlos Daniel.

Cuarto

Carlos Daniel comunicó al sargento accidental Jesús Luis la asignación de los agentes Jose Daniel y Carlos Alberto al turno de noche en aras a permitir el incumplimiento de la pena de arresto domiciliario judicialmente impuesta. Jesús Luis, amparándose en las facultades que le confería su condición de responsable de la coordinación de los servicios a prestar por los agentes policiales en los diversos turnos, ordenó la realización de los cambios precisos en las hojas de servicio diario para que, los días fijados jurisdiccionalmente para el cumplimiento de la pena de arresto menor, los agentes obligados al cumplimiento de la sanción penal prestaran sus servicios profesionales en el turno de noche y comunicó a los agentes afectados por el cambio - Juan Alberto y Alberto- la necesidad de acceder al mismo, tras garantizarles el cobro del plus de nocturnidad. Con la finalidad elusiva mencionada, Jesús Luis impartió instrucciones a los jefes de servicio para que los agentes Jose Daniel y Carlos Alberto no realizaran trabajos que conllevaran intervención directa, al objeto de evitar que apareciera su número de agente en algún atestado. Esta instrucción, que fue transmitida al Jefe de Servicio del turno de noche a través del Jefe de Servicio del turno precedente, permitió que los agentes, condenados al cumplimiento de la pena de arresto domiciliario, trabajaran en destinos infrecuentes, como retén, puerta de inspección o central de coordinación.

Quinto

Jose Daniel, conocedor de que el control del arresto domiciliario por parte de la Policía Nacional de Irún se realizaba a la mañana y la tarde, y amparándose en la asignación funcional realizada por el sargento Jesús Luis al abrigo de las instrucciones del Jefe Accidental Carlos Daniel, salió de su domicilio y trabajó en el turno de noche, prestando, en horario de 22,00 a 06,00 horas, los siguientes servicios:

- 20 de junio de 1.999, acompañante del vehículo D-3;

- 21 de junio de 1.993, retén;

- 22 de junio de 1.993, puerta Inspección;

- 23 de junio de 1.999, puerta Inspección;

- 24 de junio de 1.993, puerta Inspección;

- 25 de junio de 1.999, central.

Sexto

Carlos Alberto, conocedor de que el control del arresto domiciliario por parte de la Policía Municipal de Oiartzun se realizaba a la mañana y la tarde, y amparándose en la asignación funcional realizada por el sargento Jesús Luis al abrigo de las instrucciones del Jefe Accidental Carlos Daniel, salió de su domicilio y trabajó en el turno de noche, prestando, en horario de 22,00 a 06,00 horas, los siguientes servicios:

- 8 de junio de 1.993, central;

- 9 de junio de 1.993, central;

- 10 de junio de 1.993, puerta Ayuntamiento;

- 11 de junio de 1.993, conductor;

- 12 de junio de 1.993, conductor;

- 13 de junio de 1.993, conductor;

- 17 de junio de 1.993, acompañante vehículo D-3;

- 18 de junio de 1.993, puerta Inspección;

- 19 de junio de 1.993, puerta Inspección;

- 21 de junio de 1.993, puerta Inspección;

- 22 de junio de 1.993, teléfono.

Séptimo

A finales del año 1.993, debido al deficiente estado, por problemas de espacio, que presentaba el archivo de la Policía Municipal de Rentería, el Jefe interino de la Policía Municipal de Rentería, Leonardo, confeccionó con Rodrigo, Jefe de la oficina administrativa de la Policía Municipal, una serie de criterios para la reorganización del archivo. Se acordó que, en atención a la antigüedad y funcionalidad de los documentos depositados, se procediera ora a su traslado a los Archivos del Ayuntamiento, ora a su permanencia en los archivos municipales, ora a su destrucción. La destrucción abarcaría los documentos que carecieran de funcionalidad, bien porque su eficacia había caducado o precluido, bien porque, desplegando una potencial eficacia, su contenido se encontraba recogido en otros documentos que se guardaban en diversos soportes. Estos criterios fueron expuestos a D. Jose Francisco, Concejal Delegado de Seguridad Ciudadana, quien los aprobó si bien condicionó su puesta en marcha al nombramiento de Leonardo como Jefe de la Policía Municipal de Rentería. Este nombramiento tuvo lugar el día 25 de febrero de 1.994, por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Rentería. A partir de esta fecha, se procedió a la reorganización del archivo municipal de la Policía Municipal de Rentería, tarea realizada por Rodrigo, y en cuyo seno se procedió, entre otros documentos baldíos, a la destrucción, mediante su envío a la Mancomunidad de San Marcos, de las hojas de servicio y las tarjetas de llamada referidas al año 1.993.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Primero

Condenamos a Jose Daniel como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de cuatro meses de arresto mayor y suspensión del oficio de Policía Municipal y del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Segundo

Condenamos a Carlos Alberto como autor de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de cuatro meses de arresto mayor y suspensión del oficio de Policía Municipal y del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Tercero

Condenamos a Carlos Daniel como cooperador necesario en dos delitos de quebrantamiento de condena a la pena, por cada uno de los delitos, de dos meses de arresto mayor y suspensión de la profesión de Policía Municipal y del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Cuarto

Condenamos a Jesús Luis como cooperador necesario en dos delitos de quebrantamiento de condena a la pena, por cada uno de los delitos, de dos meses de arresto mayor y suspensión de la profesión de Policía Municipal y del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

Quinto

Absolvemos a Leonardo y a Luis Manuel de los delitos objeto de imputación.

Sexto

En materia de costas, condenamos a Jose Daniel al abono de 1/8 de las costas causadas; a Carlos Alberto al sufragio de 1/8 de las costas devengadas; a Carlos Daniel al abono de 2/8 de las costas causadas; a Jesús Luis al sufragio de 2/8 de las costas devengadas. Se declaran de oficio las 2/8 restantes. En el pronunciamiento condenatorio no se incluyen las costas devengadas por la acusación popular.

Notifíquese esta sentencia a las partes informándoles que frente a la misma podrán preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación.

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación de los procesados Jose Daniel, Carlos Alberto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del artículo 334 del Código Penal de 1.973.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e infracción a los artículos 85, 27, 29 y 41 del Código Penal de 1.973.

TERCERO

Subsidiario a los anteriores y por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lesión al proceso sin dilaciones del artículo 24.1 de la Constitución Española.

CUARTO

Por quebrantamiento del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - La representación del procesado Carlos Daniel, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del artículo 334 del Código penal de 1.973.

- La representación de los procesados Jesús Luis, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inaplicación indebida de los artículos 37, 3, 35 y 39 del Código Penal 95 y también por el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal 73 y 28 b) del Código Penal de 1.995.

TERCERO

Por infracción de ley al amparo del artículo 859.1º e inaplicación indebida de la pena del artículo 468 del Código Penal de 1.995.

CUARTO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error facti.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 1 de Marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Analizaremos en primer lugar el recurso planteado conjuntamente por Jose Daniel y Carlos Alberto comenzando por el cuarto motivo en el que, por la vía del quebrantamiento de forma, se plantea la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al juez ordinario predeterminado por la ley.

  1. - El motivo tiene como objeto una cuestión previa que se suscitó en el trámite previsto en el procedimiento abreviado (artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), relativa a la concurrencia de una causa de abstención o recusación en una de las Magistradas que compusieron la Sala que dictó la presente sentencia.

  2. - La Magistrada en cuestión era titular del Juzgado de Instrucción que dictó la sentencia en el juicio de faltas por el que se condenó a dos de los recurrentes, policías municipales.

    Una vez firme la sentencia y un tiempo después se comprueba que los dos policías municipales, al parecer con la colaboración de sus jefes inmediatos, en lugar de cumplir el arresto domiciliario, permaneciendo en el recinto de sus viviendas durante las veinticuatro horas del día, fueron designados para realizar servicio nocturno, de 22 horas a 6 de la mañana en el curso de los días que duraba la pena de arresto domiciliario.

  3. - Analizando solamente la cuestión relativa a la contaminación objetiva, debemos rechazarla sin necesidad de grandes alardes dogmáticos ni citas jurisprudenciales ya que resulta evidente, para el conocimiento común de las personas, que el juicio de imparcialidad o la afectación subjetiva, por su intervención anterior, nada tienen que ver con los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Dicho en términos sencillos, la relación entre unos y otros es la misma que hubiera existido si los acusados hubieran cometido un nuevo delito de lesiones, una detención ilegal o cualquier otro hecho delictivo. La decisión nunca podrá estar contaminada ya que para juzgar el quebrantamiento de condena en nada tuvo que utilizar o manejar datos, hechos, conocimientos o razonamientos empleados para dictar la condena por lesiones.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El tercer motivo también suscita una cuestión de carácter constitucional al considerar que no han tenido derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. - Como dato cronológico irrebatible esgrime que la causa comenzó a incoarse en el mes de Marzo de 1.994 y se dictó sentencia el 11 de Marzo de 2003. Es cierto que en el 5 de Julio de 1.999 se inició la celebración del juicio oral y que la Sala, por Auto del siguiente día 6, acordó la nulidad de actuaciones y su retroacción a la fecha de 17 de Abril de 1.996 en la que se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

  2. - La sentencia recurrida, con un criterio dogmático impecable desde el punto de vista del derecho sustantivo, descartó la cuestión previa. Las consecuencias que pudieran derivarse de su estimación entrarían en juego por la vía de las atenuantes analógicas afectando a la culpabilidad y a la determinación de la pena, debiendo decidirse en sentencia.

    Ahora bien, en ningún momento de la sentencia se aborda la cuestión de forma directa ni se valora su efecto penológico, por lo que no se ha tenido en cuenta la alegación de un derecho fundamental para resolverlo en el sentido que se estimase pertinente o produciendo indirectamente una vulneración parcial de la tutela judicial efectiva al no posicionarse sobre un hecho tan relevante, sobre todo en un proceso de las presentes características.

  3. - La simplicidad del hecho no puede ser más palmaria. Una vez comprobada la realización de los servicios nocturnos, no era necesario investigar más, por lo que no se justifica, ni el inicial retardo ni mucho menos el que tiene lugar cuando ya se ha subsanado la personación y defensa de uno de los acusados que había quedado al margen del procedimiento.

    En consecuencia se debe admitir la dilación y estimarla además como muy cualificada por la notoria inactividad del órgano judicial en un hecho tan nimio y que tanto gasto económico y procesal ha originado, quizá con la repercusión sobre otros asuntos de mayor entidad delictiva.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO

El motivo primero entra en el fondo de la cuestión y suscita de manera directa la indebida aplicación del artículo 334 del Código Penal derogado.

  1. - Los hechos como ya hemos dicho, son sencillos y nadie los discute. La sentencia firme da paso a la ejecución imponiendo el arresto domiciliario de quince y treinta días respectivamente, cuyas fechas se determinan con claridad y precisión.

    No obstante y esto es también pacífico, durante varios días en que los acusados debían permanecer en su domicilio desempeñaron turno de noche en las labores propias de su condición de policías municipales.

  2. - Sobre estos hechos la Sala sentenciadora aplica el artículo 334 del Código Penal entonces vigente que se refiere de manera genérica a los sentenciados o presos que quebrantaren su condena, imponiéndoles la pena de arresto mayor.

    De manera incuestionable los recurrentes alegan que para que exista el delito es necesario un dolo específico en el sujeto, que denote su decisión de alzarse contra las sanciones impuestas en virtud del ejercicio de la potestad punitiva del Estado.

    En realidad la rebelión contra la aceptación de la pena va más allá o transciende de la posible erosión de la llamada, indebida y arcaicamente, Administración de Justicia, sino que incide de manera directa sobre la potestad del Estado para regular y encauzar los conflictos sociales que merecen un reproche penal.

  3. - Podría discutirse si efectivamente existió ese ánimo específico de desconocer o despreciar el sentido del cumplimiento de la legalidad pero creemos que todos los intervinientes en este suceso eran conscientes de que estaban incumpliendo un mandato judicial adoptado en forma de sentencia.

    Al margen de esta consideración de fondo lo cierto es que la sentencia condena a los dos recurrentes a las penas de cuatro meses de arresto mayor, suspensión de oficio de Policía Municipal y del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, sin hacer ninguna transpolación de la pena impuesta atendiendo a un dato evidente como es el de la imposibilidad de cumplir la pena de arresto mayor al haber desaparecido del cuadro de penas del actual Código.

    Se debió tener en cuenta, sin necesidad de esperar a la ejecución de la sentencia, la necesidad de proceder al acoplamiento que impuso en su día la Disposición Transitoria undécima que ordenó la sustitución de la pena de arresto mayor por la de arresto de siete a quince fines de semana.

    En las sucesivas transformaciones que ha sufrido el Código Penal, la ultima, que ya está en vigor en el momento de dictar esta resolución, elimina la pena de arresto de fin de semana y la sustituye por la de localización permanente que según el vigente artículo 37 que establece una duración máxima de dicha pena de hasta doce días. Ahora bien, permite una gran flexibilidad en su cumplimiento pudiendo cumplirse en el domicilio en un lugar determinado, los sábados y domingos y sobre todo de forma no continuada.

    RECURSO DE Carlos Daniel.

CUARTO

Se acoge a la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la indebida aplicación del artículo 334 del Código Penal en relación con los artículos 14.3, 17 y 55 del mismo texto legal del Código derogado.

  1. - Sostiene que el delito de quebrantamiento de un arresto domiciliario no puede cometerse por un extraño ya que la actividad típica sólo puede realizarla de forma exclusiva la persona sometida a esa medida. La colaboración sólo está contemplada en los casos de auxilio para la evasión cuando se produce una fuga o se burla la vigilancia de un centro penitenciario.

    El recurrente era el jefe accidental de la Policía Municipal en el momento de producirse los hechos y no discute, que en un plano teórico, puede admitirse la concurrencia del extraño en los delitos indebidamente llamados de propia mano, ya que todos los delitos tienen estas características, pero exige razonablemente que se contemple la realidad en cada caso concreto. El dominio del hecho, en su opinión, lo tiene exclusivamente el sujeto pasivo.

  2. - En verdad las alegaciones de la parte recurrente no son enteramente admisibles aunque en algunos aspectos pueda haber situaciones que descarten cualquier participación de un extraño. No se puede eliminar drásticamente la influencia decisiva de una inducción proveniente, como es lógico, de un tercero y precisamente, en el caso presente, la posibilidad de quebrantar el arresto domiciliario de veinticuatro horas, sólo puede llevarse a efecto con la participación, desde fuera, de los responsables de la Policía Municipal que facilitaron, mediante la adjudicación de servicios nocturnos, la posibilidad de que el internamiento domiciliario se suspendiese durante las horas nocturnas en las que se le había encomendado servicio.

  3. - Las inteligentes argumentaciones de la parte recurrente no pueden desconocer el hecho básico de que independientemente de las actividades llamémoslas de cobertura, designación de servicios, partes, etc, se producían cuando ya había salido de casa voluntariamente los arrestados, lo cierto es que sin la facilitación de esta posibilidad es evidente que no hubieran salido.

    Es posible que le asista la razón cuando rechaza la calificación de su conducta como encubrimiento, ya que en realidad se trata de una cooperación necesaria como ya ha quedado dicho por lo que efectivamente existe una imposibilidad de tipificar su conducta como encubrimiento y que cualquier otra modalidad delictiva como la omisión de perseguir determinados delitos resultaría contraria al principio acusatorio dada su heterogeneidad.

    La existencia de una cooperación necesaria en la conducta incriminada es incuestionable, por lo que en principio el motivo no puede prosperar.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    RECURSO DE Jesús Luis.

QUINTO

El motivo primero se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entenderse incumplido el artículo 37.3 del Código Penal vigente en relación con los artículos 35 y 39. Introduce una cuestión de quebrantamiento de forma por no haberse pronunciado la sentencia sobre la atipicidad de los hechos imputados que, en principio, debe ser estudiada separadamente.

  1. - La primera cuestión parte de considerar que con arreglo a los nuevos artículos 35, 37.3 y 39 la conducta que se describe en el relato de hechos probados es atípica.

    El defecto formal lo encuentra en la negativa de la sentencia a realizar un pronunciamiento previo sobre la atipicidad de la conducta contestando que se hará cuando se entre en el fondo de la sentencia.

  2. - Contestando en primer lugar a este último punto debemos afirmar que carece de justificación ya que la decisión de la sentencia es perfectamente ortodoxa y no se trata de una cuestión previa sino de un elemento decisivo en orden a la tipificación de los hechos y de un pronunciamiento sobre su tipificidad o atipicidad.

    La cuestión de fondo la estima sin embargo sustancial ya que la pregunta que se formula es si habiendo desaparecido la pena de arresto domiciliario es posible quebrantarla.

  3. - La cuestión tiene dos vertientes. En primer lugar la pena estaba prevista en el cuadro penológico vigente en el momento de la comisión de los hechos por lo que el efecto reproche se cumplió con arreglo a las previsiones legales. Si no se observa el cumplimiento de la pena el delito se consuma cuando se quebrantan las condiciones de haberla efectiva.

    En definitiva, existió una pena y un incumplimiento de la misma con necesarias matizaciones que se hacen posteriormente. El hecho de que esa pena haya desaparecido del cuadro actual sólo significa que ya no podrá imponerse en los casos de hechos cometidos a partir de la vigencia del nuevo Código.

    El derecho transitorio podría plantearse en el caso de que la acción típica (falta de lesiones), que dio lugar a la condena se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del Código actual pero hubiera sido enjuiciada una vez que éste ya estaba vigente. En este caso es evidente que no se podía imponer la pena de arresto menor y había que sustituirla por las que el Código vigente considera penas privativas de libertad en el artículo 37, en su redacción del tiempo en que se dictase la sentencia. Es decir, que la pena de arresto menor debía ser sustituida por el arresto de uno a siete fines de semana.

    El continuo trasiego normativo a que está sometida la legislación penal nos sitúa, en el momento de dictar la sentencia de casación, ante una nueva modificación del artículo 37 que suprime los arrestos de fines de semana y los sustituye por la localización permanente que puede cumplirse sin necesidad de un internamiento domiciliario de 24 horas concediendo alternativas que incluyen, como en el caso presente, la posibilidad de cumplimiento intermitente en días señalados.

  4. - La cuestión es compleja porque no estamos propiamente ante la aplicación retroactiva favorable a la falta de lesiones, lo cual sería incuestionable. Lo que nos ocupa es la consideración, como atípico, de un hecho que agotó todo el proceso delictivo durante la vigencia del Código anterior por lo que el delito de quebrantamiento de condena ya estaba perfectamente agotado sin que quepa alegar la modificación de las alternativas penitenciarias de hechos de esta naturaleza.

    No hay duda que la pena impuesta, arresto menor, era posible sustituirla por un arresto domiciliario según el Código anterior, por ello debemos entrar en la cuestión nuclear que no es otra que determinar si realmente la conducta que se imputa a los recurrentes es constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena. Con ello evitamos decidir sobre los motivos que plantean la calificación de los hechos como colaboración necesaria y la relativa a la pena a imponer en el caso de que exista quebrantamiento de condena.

    La significación antijurídica de la conducta realizada por los dos policías municipales, con el conocimiento y colaboración de sus jefes inmediatos, interpretándola a la luz de las nuevas valoraciones introducidas por las sucesivas modificaciones del Código Penal y también en función de la búsqueda de la menor afectación de la pena a los derechos individuales de los penados, nos podrá llevar a la conclusión de que los hechos, ni siquiera, con el concepto antiguo del arresto domiciliario, podrían ser calificados como un hecho delictivo.

    La consideración del arresto domiciliario como una pena "sui géneris" de privación de libertad, no debe entenderse en el sentido estricto de inmovilizar al condenado durante las 24 horas del día en el domicilio, sin hacer compatible dicha pena con la posibilidad de la realización de trabajos que permitan al penado atender a su subsistencia o mantener cuidados médicos ambulatorios.

    No compartimos la tesis de la sentencia respecto a la especial antijuricidad de la conducta debida a la condición de agentes de la policía municipal que tienen los condenados.

    La posibilidad de flexibilizar el arresto domiciliario permitiendo, como sucede en este caso, desempeñar funciones en beneficio de la seguridad colectiva como fue la asignación de turnos de noche, no supone un ánimo específico de quebrantar la condena ya que es difícil construir sobre este hecho una actuación deliberadamente encaminada a obstruir el cumplimiento de la ley.

    Nuestro sistema ha establecido, desde siempre y ahora por exigencia constitucional, la posibilidad de adaptar las penas para conseguir fines individuales de resocialización o satisfacción de intereses colectivos, como son los trabajos en beneficio de la comunidad.

    El artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sigue contemplando la posibilidad de la prisión atenuada cuando por razón de enfermedad del inculpado el internamiento entrañe grave peligro para la salud. Esta prisión atenuada es perfectamente compatible y coherente con la posibilidad de autorizar un tratamiento médico ambulatorio de carácter restringido. De manera análoga en el arresto domiciliario se deben contemplar todas las vicisitudes y consecuencias de una permanencia ininterrumpida durante veinticuatro horas en el recinto domiciliario, por lo que cabe, como ya se ha dicho, admitir que en un caso especifica y de las características del presente la formula ideada para mantener el servicio mas penoso de la noche se autorizase mediante decisión explícita y no encubierta o sustraída al conocimiento de terceros, la posibilidad de utilizar estos efectivos en beneficio de la seguridad colectiva sin la conciencia o voluntad de transgredir los mandatos o decisiones judiciales.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado afectando a todos los recurrentes.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS ESTIMAR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de Jose Daniel, Carlos Alberto, Carlos Daniel y Jesús Luis, casando y anulando la sentencia dictada el día 11 de Marzo de 2003 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en la causa seguida contra los mismos por un delito de quebrantamiento de condena. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil cinco.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Sebastián, con el número 145/96, contra Jose Daniel, Carlos Alberto, Carlos Daniel y Jesús Luis y, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de Marzo de 2003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

    Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

    Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Daniel, Carlos Alberto, Carlos Daniel y Jesús Luis, del delito de quebrantamiento de condena por el que venían condenados declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 13 Noviembre 2020
    ...que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse de cumplimiento efectivo de la pena. La STS de 14-3-2005, ref‌iriéndose al delito en forma general -y no en relación a la pena de trabajos en benef‌icio de la comunidad- señala que " el quebrant......
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