STS, 28 de Junio de 2001

El Juzgado Central de Instrucción nº 6, instruyó Sumario nº 7/98, contra Cornelio , Irene , Juan Miguel , Plácido y Evaristo , por delito de pertenencia a banda armada, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de Junio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Desde 1995, Plácido , nacido en 1965, vecino de Hendaya, sin antecedentes penales, y, desde finales de 1957, Evaristo , nacido en 1973, vecino de Bayona, sin antecedentes penales, estaban encuadrados en ETA-Militar, entidad que, dotada de armas y con la invocada finalidad de conseguir la independencia de Euskadi, lleva a cabo ataques violentos contra personas y cosas. Y tenían como misión realizar transportes, para ETA, desde el Sur de Francia hasta España.- En uno de aquellos transportes y dentro de marzo de 1998 partieron, para Andalucía, desde el territorio vecino, Plácido , conduciendo la autocaravana Fiat Atlas 1 A, .... DS .... , y, Evaristo , en el Renault 19 DI-....-IH , circulando delante de la autocaravana para avisar telefónicamente a Plácido de cualquier presencia policial que pudiera suponer obstáculo para la operación.- Sobre las 20,45 horas del día veinte, los dos vehículos citados se hallaban parados en una estación de servicio Repsol, cercana a la Venta de la Liebre, en Alcalá de Guadaira, cuando unos miembros del Cuerpo Nacional de Policía percibieron que, desde la autocaravana, se trasladaba algún bulto a una furgoneta Renault-Expres, XI-....-XJ . Tras unos minutos de observaciones y adopción de medidas de seguridad, los agentes policiales, que habían recibido refuerzos, llamaron a los que ocuparan la autocaravana, para que salieran, y, por la puerta lateral trasera, lo hicieron Plácido y Evaristo .- En el interior de la parte trasera de la autocaravana, separada de los asientos delanteros tan sólo por una cortinilla de tela, se encontraban los siguientes efectos que, de la manera descrita, y conociendo la naturaleza de lo que transportaban, Plácido y Evaristo habían traído desde Francia, en bolsas: Treinta detonadores eléctricos y seis pirotécnicos, cuatro cajas de Amonal de 30 kilos cada una, dos emisores-mando a distancia, cuatro receptores, diecisiete temporizadores mecánicos, otros catorce temporizadores, treinta metros se cordón detonante, un paquete con 1,5 kilos de pólvora prensada, un paquete con 1 kilo de Tolita, otro paquete con Exocera, 11 kilos de clorato sódico, quince granadas Mecar de 83 mm anti-carro, quince granadas Mecar de 83 mm. antipersonas, un revolver sin marca, de 22 mm, una caja de munición de dicho calibre, dos cargadores para pistola Brownig. Todo ello susceptible de buen funcionamiento. Los anteriores explosivos con sus elementos complementarios fueron destruidos el 14 de abril.- La furgoneta Renault estaba a disposición de los otros tres procesados, a los que enseguida se hará referencia y a quienes iba destinado lo transportado desde Francia. Cornelio , Irene y Juan Miguel , nacidos en 1966, 1967 y 1973, entonces sin antecedentes penales, estaban integrados en ETA-Militar desde 1990, 1994 y desde aproximadamente 1994, respectivamente. En marzo de 1998 formaban el "Comando Andalucía" y tenían a su disposición, en un piso sito en Sevilla, calle DIRECCION000 , número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , donde fueron detenidos por la Guardia Civil en la madrugada del día 21: una pistola marca Star de calibre 9 mm Parabellum, con número de identificación NUM003 , provista de dos cargadores, tres pistolas marca FN Browning, de calibre 9 mm Parabellum, una con las cachas de madera de color marrón, y las otras dos con las cachas de plástico de color negro, las tres con los números de identificación borrados, siete cargadores pertenecientes a las pistolas Browning, una pistola marca Beretta, de calibre 22 Long Rifle, con número borrado, provista de dos cañones, (uno de ellos con rosca para adaptarle un silenciador), un silenciador y un cargador, un revolver sin marca de calibre, 22 Long Rifle, un subfusil marca MAT, modelo 1.949, de calibre 9 mm Parabellum, con la numeración borrada, con dos cargadores, tres subfusiles marca Uzi, un rifle marca Steyr-Männlicher-M, de calibre 7x64 mm con la numeración borrada, con bípode, mira telescópica y un cargador, un casquillo perteneciente a munición metálica de calibre 9 mm Parabellum, dos casquillos pertenecientes a munición metálica de calibre 22 Long rifle, seis fundas de pistola para la cintura y dos fundas tipo sobaquera, más de mil cartuchos de munición de diversas marcas y calibres, más de cien kilos de Amonal, más de diez kilos de cloratita, así como diversos temporizadores y emisores y otros elementos destinados a l construcción de artilugios estallantes. Todo ello susceptible de buen funcionamiento. Los materiales explosivos con sus elementos complementarios fueron también destruidos el 14 de abril.- En la misma vivienda y también a disposición de esos tres miembros del "Comando Andalucía" se hallaban aquel día 21, desde fechas anteriores, documentación con informes sobre los siguientes objetivos (además de sobre otros, que en parte han sido incluidos en distintos procesos): 1. DIRECCION004 de Andalucía D. Jon . Tenían documentos manuscritos sobre el domicilio, el teléfono y el vehículo de ese diputado, del Partido Popular. Y decidieron darle muerte mediante la colocación de un artilugio-lapa estallante. A tal fin, en la noche del 7 de septiembre de 1997, se desplazaron a la Cala del Moral (Málaga), donde residía el Sr. Jon , pero la lapa no se adhería a los bajos del automóvil y se llevaron el artilugio.- 2. DIRECCION001 de Fuengirola (Málaga) Dña. Marta . Tenían fotografías de prensa de la Sra. Marta , anotación manuscrita de varios vehículos por ella utilizados, de su domicilio y de su teléfono. Decidieron darle muerte mediante la colocación de un coche-bomba en el verano de 1998.- 3. DIRECCION001 de Málaga Dña. Blanca . Tenían fotografías de prensa de la Sra. Blanca , notas sobre seguimiento efectuados a ella entre el 23 de septiembre y el 4 de diciembre de 1996, dentro de Málaga, con descripción de los itinerarios y de los lugares que frecuentaba. tenían controlados los desplazamientos que realizaba los viernes, a las 18 horas, a la Cadena Ser. Decidieron darle muerte mediante la colocación de un coche bomba durante el verano de 1998.- 4. Miembros de la Guardia Civil que ocuparan el vehículo FJS-....-W , del que habían efectuado controles durante varios días y a diferentes horas, con la decisión de atacar la vida de aquéllos.- 5. DIRECCION002 de Torremolinos (Málaga) D. Pedro Jesús . Tenían documentación en la que figuraba anotado el nombre de aquél, direcciones y vehículos que utilizaba.- 6. DIRECCION003 del partido Popular de Marbella (Málaga) D. Emilio . Tenían documentación en que aparecían anotaciones con el nombre de aquél, dirección de una asesoría fiscal y números de teléfono.- 7. DIRECCION005 de Trabajo D. Benjamín y su esposa. Tenían fotografías de él, de su esposa y de su suegro, posibles domicilios (conyugal y de trabajo) y habían efectuado un seguimiento al vehículo QI-....-QJ , utilizado por el DIRECCION005 el día 1.2.96 en Sevilla.- 8. DIRECCION006 de la Junta de Andalucía D. Felipe . Tenían anotaciones manuscritas sobre su domicilio, vehículos que utilizaba y actividades deportivas que realizaba en el Parque de María Luisa, de Sevilla.- 9.- D. Claudio relacionado con Instituciones Penitenciarias. Tenían un documento confeccionado en ordenador (redactado en euskera) y otro manuscrito en castellano, en los cuales se reflejaban los datos del domicilio en Almería, así como su actividad laboral en el Centro Penitenciario de Almería. Por el formato del documento en vascuence, podría tratarse de una información procedente de la "Dirección" de la banda en Francia.- 10. D. Constantino , relacionado con el Cuerpo Nacional de Policía. Tenían información mecanografiada, redactada en euskera, en la que, bajo el epígrafe de "Policía Nacional Grupo Anti Atracos", aparecía el nombre y domicilio del epigrafiado en Pedralejo (Málaga).- 11. D. Casimiro , relacionado con el Cuerpo Nacional de Policía. Tenían información mecanografiada, en euskera, en la que bajo el epígrafe de Policía Nacional Torremolinos, aparecía el nombre y domicilio del citado.- 12. D. Blas , relacionado con Instituciones Penitenciarias. Tenían información mecanografiada, en euskera, en la que figuran el nombre, domicilio, teléfono, descripción física y datos relativos a la actividad laboral del reseñado en el Centro Penitenciario de Sevilla II.- 13. D. Alberto , relacionado con Instituciones Penitenciarias. Tenían información confeccionada en ordenador y redactada en castellano con los datos de identidad de ese Subdirector de Seguridad del Centro Penitenciario de Jaén-II, vehículo que utilizaba, domicilios, familiares e historial laboral dentro de Instituciones Penitenciarias.- 14. D. Pedro Francisco , relacionado con Instituciones Penitenciarias. tenían fotografías obtenidas de prensa y datos sobre su domicilio en Granada y sobre un club social al que pertenecían sus hijas.- 15. D. Jesús Ángel , relacionado con Instituciones Penitenciarias. Tenían información mecanografiada, en euskera, en la que figura el nombre, descripción física y actividad laboral que desarrolla en el Centro Penitenciario de Málaga.- 16. DIRECCION007 del Gobierno D. Jesús Carlos . Tenían recortes de prensa con fotografía y anotaciones manuscritas de vehículos utilizados por aquél.- 17. DIRECCION003 del Partido Popular en el Ayuntamiento de Sevilla, D. Cesar . Tenían recortes de prensa con su fotografía y anotaciones manuscritas de vehículos utilizados por aquél.- En esa vivienda, el día 21 y desde fechas previas, Cornelio , Irene y Juan Miguel disponían asimismo lo de los siguientes documentos epúrios: DNI nº NUM004 a nombre de Serafin y fotografía de Cornelio , permiso de conducir nº NUM004 a nombre de Serafin y fotografía de Cornelio , DNI nº NUM005 a nombre de Luis Enrique y fotografía de Cornelio , DNI nº NUM006 a nombre de Juan Enrique y fotografía de Cornelio , permiso de conducir nº NUM006 a nombre de Juan Enrique y fotografia de Cornelio , DNI nº NUM007 a nombre de Darío y fotografía de Cornelio , permiso de conducir nº NUM007 a nombre de Darío y fotografía de Cornelio , DNI nº NUM008 a nombre de Fernando y fotografía de Cornelio , permiso de conducir nº NUM008 a nombre de Fernando y fotograrfia de Cornelio , Carte Nationalle D'Identité de la República francesa nº NUM009 a nombre de Rafael y fotografía de Cornelio , permiso de conducir francés nº NUM010 a nombre de Rafael y fotografía de Cornelio , documento de identidad y placa del C.N.P. nº NUM011 , con fotografía de Cornelio , D.N.I. nº NUM012 a nombre de Luis Carlos y fotografía de Juan Miguel , permiso de conducir nº NUM012 a nombre de Luis Carlos y fotografía de Juan Miguel , D.N.I. nº NUM013 a nombre de Adolfo y fotografía de Juan Miguel , permiso de conducir nº NUM013 a nombre de Adolfo y fotografía de Juan Miguel , permiso de conducir nº NUM014 a nombre de Francisco y fotografía de Juan Miguel , D.N.I. nº NUM015 a nombre de Beatriz y fotografía de Irene , permiso de conducir nº NUM015 a nombre de Beatriz y fotografía de Irene , D.N.I. nº NUM016 a nombre de Angelina y fotografía de Irene , permiso de conducir nº NUM016 a nombre de Angelina y fotografía de Irene , carnet de estudiante de la Universidad de Valladolid del año 1995 a nombre de Rocío y fotografía de Irene , carnet del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (SEMPA) nº NUM016 , con fotografía de Irene , D.N.I. nº NUM017 a nombre de María Consuelo y fotografía de Irene , permiso de conducir nº NUM017 a nombre de María Consuelo y fotografía de Irene , D.N.I. nº NUM018 a nombre de Sandra y fotografía de Irene , D.N.I. nº NUM019 a nombre de Guadalupe y fotografía de Irene , permiso de conducir nº NUM019 a nombre de Guadalupe y fotografía de Irene , Carta D'identitá de la república italiana, comunidad de Nápoles, nº NUM020 , a nombre de Filomena y fotografía de Irene , D.N.I. nº NUM021 a nombre de Andrea y fotografía de Irene , documento de identidad y placa del C.N.P. nº NUM011 , con fotografía de Irene .- Los procesados habían facilitado sus fotografías para la confección de esos documentos.- El día 21, en la Barriada de las Naciones de Sevilla, la guardia Civil recuperó el automóvil Ford Orión WE-....-UW , propiedad de Jose Pedro . Había sido sustraído en Málaga el 08.08.97, por Irene y Juan Miguel , y, cuando fue recuperado, tenía las placas de matrícula RE-....-R y, en el maletero, una olla con casi 50 kilogramos de Amosal y tornillería. Su valor era muy superior a 50.000 pesetas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Plácido y Evaristo , como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a banda armada a las penas, para cada uno, de seis años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el mismo tiempo, de un delito de depósito de armas de guerra arriba definido a las penas, para cada uno, de seis años de prisión, y de un delito de tenencia de explosivos arriba definido a la pena para cada uno, de seis años de prisión; y al pago de sendas 3/68 partes de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cornelio , Irene y Juan Miguel , como autores penalmente responsables de un delito de pertenencia a banda armada a las penas, para cada uno, de ocho años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el mismo tiempo, de un delito de depósito de armas de guerra arriba definido a la pena, para cada uno, de siete años y once meses d prisión, de un delito de tenencia de explosivos arriba definido a la pena, para cada uno, de siete años y once meses de prisión, de cuatro delitos de terrorismo en relación con el de asesinato y en grado de conspiración, a cuatro penas, para cada uno de los acusados, de cinco años de prisión cada pena, y de un delito continuado de terrorismo en relación con el de falsificación de documentos oficiales a las penas, para cada acusado, de tres años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de doscientas pesetas, y al pago de sendas 8/68 partes de las costas.- Que, además, debemos condenar y condenamos a los acusados Irene y Juan Miguel , como autores penalmente responsables de un delito de terrorismo en relación con otro de hurto a la pena para cada uno de diez meses de prisión (en congruencia con la petición Fiscal); y al pago de sendas 1/68 partes de las costas.- Las penas de prisión con las accesorias (salvo en el caso de la pertenencia a banda armada) de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas de prisión se abonará a cada acusado el tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por esta causa, si no le ha sido ya abonado en otra. Y se respetarán los límites que establece el art. 76 CP.- Se acuerda el comiso de los objetos señalados en el apartado III.12.- Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil de los acusados.- Y se absuelve a los procesados Cornelio , Irene y Juan Miguel de otros doce delitos de terrorismo en relación con el de asesinato en grado de conspiración de que han sido acusado en este proceso; declarándose de oficio 36/68 partes de las costas". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Plácido y Evaristo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal en relación con el art. 5 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 515 y 576 del Código Penal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación del art. 77 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 26 de Junio de 2001.

La sentencia dictada el día 22 de Junio de 2000 por la Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, condenó entre otras personas, a Plácido y a Evaristo como autores a cada uno de ellos de un delito de pertenencia a banda armada, depósito de armas de guerra y delito de tenencia de explosivos a las penas de seis años de prisión por cada delito en los términos recogidos en el fallo de la resolución citada.

Contra dicha sentencia se ha formalizado un recurso de casación conjunto por tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los delitos de tenencia de explosivos y depósito de armas de guerra.

Una denuncia como la expuesta, obliga a esta Sala de casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a comprobar la existencia de prueba producida con respeto a los derechos fundamentales e incorporada al proceso de acuerdo con los principios de igualdad, contradicción y publicidad.

Ya desde ahora, debemos advertir que queda extramuros del control casacional la valoración de la prueba existente, la que en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal pertenece a la esfera de la Sala sentenciadora.

Solo excepcionalmente, en casos de falta de motivación o de conclusiones irrazonadas o arbitrarias, esta Sala como último garante de la legalidad penal ordinaria y de acuerdo con la interdicción de toda arbitrariedad --art. 9-3º C.E.-- exigible de los poderes públicos, y muy especialmente del Poder Judicial, en cuanto que todo enjuiciamiento debe venir definido por las coordenadas de motivación y razonabilidad, podría revisar aquellas decisiones evidenciadoras de arbitrariedad o inmotivación.

Por ello, de una manera sintética, podemos decir de acuerdo con la consolidada doctrina de esta --entre las más recientes STS 1231/2000 de 3 de Julio y las en ella citadas--, que el ámbito del conocimiento por la Sala de Casación cuando se alega la violación del derecho que se comenta, queda delimitado a los siguientes extremos:

1. Se circunscribe el control a la existencia del hecho penal objeto de enjuiciamiento así como a la intervención que en el haya podido tener el acusado, esto es, abarca cuestiones fácticas y no jurídicas.

2. Como presunción de partida, en favor de todas las personas, la presunción de inocencia admite prueba en contrario, es decir, puede decaer si existe una suficiente prueba de cargo.

3. El control casacional abarca en relación a la prueba la superación de los contrastes de legalidad constitucional y ordinaria, por lo que debe verificar que la prueba de cargo no hay violentado derechos fundamentales --art. 11 LOPJ--, y que se haya incorporado al proceso, y singularmente al Plenario en condiciones que garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción --a salvo los supuestos de prueba preconstituida--.

4. La existencia de motivación y la comprobación de la racionalidad de las conclusiones extraídas por la Sala consecuencia de la interdicción de toda arbitrariedad, lo que resulta de la mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria, por el mayor grado de subjetivismo judicial que esta supone.

Desde estos presupuestos, debemos analizar la denuncia vertebrada a través del motivo que se comenta.

En la argumentación se afirma que no existen pruebas de la autoría de ambos delitos de tenencia de explosivos y depósito de armas de guerra por parte de ambos recurrentes. Se reconoce la existencia del material de guerra y explosivo que iba dentro de la autocaravana que conducía Plácido , la que iba precedida del Renault que conducía Evaristo , pero en la medida en que dicho material se encontraba en bolsas ocultas, en la parte posterior de la autocaravana, tal y como dijeron los miembros de la policía intervinientes en sus declaraciones en el Plenario, extrae la conclusión de que no existe prueba del cabal conocimiento de lo que transportaban, ni tampoco tuvieron la disponibilidad de tales objetos.

El motivo no puede prosperar.

Se ataca el juicio de inferencia que extrae la Sala sobre el conocimiento y disponibilidad del peligroso material que era transportado en la autocaravana, cuando la conclusión obtenida está llena de lógica y razonabilidad.

En efecto resulta acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica más elementales, que dos personas que viajan uno en un turismo, delante para avisar de cualquier presencia policial, y otro en una autocaravana cargada de material conocen cabal y puntualmente la naturaleza de los objetos transportados, si ellos mismos reconocen --como así se dice en el motivo segundo-- que realizaban labores de auxilio a la organización terrorista ETA "....en una labor que podemos definir de correo o enlace....", página 13 del recurso, efectuándose el viaje desde Francia.

El resultado del control casacional es que la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo libre de toda tacha de ilegalidad constitucional u ordinaria, constituida por el hecho del hallazgo de los explosivos en la autocaravana, por la declaración de los policías intervinientes en el Plenario, que acreditaron tanto la forma en la que se encontraba la mercancía como la conexión existente entre el coche "de alerta" conducida por Evaristo , y la autocaravana conducida por Plácido , y finalmente, la pericial correspondiente acredita la naturaleza de los materiales transportados y su buen funcionamiento.

La conclusión que extrae la Sala sentenciadora del conocimiento de dicho material por parte de los recurrentes, es un juicio de inferencia totalmente razonado y razonable sin atisbo de arbitrariedad, e incluso contando para ello con el propio reconocimiento de ser los recurrentes correos de ETA --lo que derivan a la calificación jurídica de colaboradores con banda armada y no de integrantes, extremo que se estudiará en el próximo motivo--, pero incluso esa misma aceptación, es el mejor desmentido de la ignorancia que se pregona, pues es patente la actividad terrorista en que se agota el discurso de ETA, y los medios que necesita para ello y desde esta obviedad la afirmación de la Sala de que se conoce aquel material que se transporta está llena de sentido común.

El motivo debe ser desestimado.

Como segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley denuncia la aplicación del art. 515 del C.P. y 516-2º.

Se cita con este motivo la calificación que se efectúa en la sentencia de ser ambos recurrentes integrantes de banda armada, estimando por contra que la actividad por ellos desarrollada de transporte, debe ser calificada como de colaboración en banda armada, --art. 576 C.P.--, pero no de pertenencia.

De entrada debe recordarse que el cauce casacional empleado --el nº 1 del art. 849-- tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados como se evidencia con la sola lectura del párrafo citado que se inicia con la frase "....dados los hechos que se declaran probados....", lo que es coherente con el cauce casacional que acoge los errores in iudicando, es decir cuando los hechos descritos en el factum no tienen los elementos del delito por el que han sido calificados por el Tribunal.

El juicio de certeza objetivado en el factum por el Tribunal se inicia con la rotunda afirmación de que los recurrentes "....estaban encuadrados en ETA-Militar.... y tenían como misión realizar transportes para ETA desde el Sur de Francia hasta España....".

Ello de por sí, es suficiente para haber inadmitido el motivo, de acuerdo con el art. 884-3º LECriminal, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

En la argumentación del motivo se analizan las diversas declaraciones de los recurrentes, para estimar que en realidad nunca ni siquiera en sede policial los recurrentes han aceptado pertenecer a ETA, y por lo tanto estiman que carece de soporte probatorio la afirmación del Tribunal sentenciador --punto segundo de la fundamentación jurídica-- de que Plácido reconoció su pertenencia a ETA, y que Evaristo solo reconoció ser colaborador pero que la Guardia Civil le había entendido mal.

Estimamos que tales reservas no tienen cabida en un motivo casacional por Infracción de Ley, y que, en su caso, deberían haberse encauzado en un motivo por violación de la presunción de inocencia, pues se está denunciando la falta de prueba de cargo. No obstante podemos afirmar que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una "comunión" más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración.

En principio puede afirmarse que la pertenencia, supone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576 del C.P. que define comportamientos propios de complicidad, por lo tanto de naturaleza periférica en el marco de la actividad de las bandas terroristas, y que constituyen un auxilio o preparación de otro comportamiento, por lo que si se concreta y se materializa el peligro, la conducta debe sancionarse como complicidad o coautoría como prevé el párrafo 2º del art. 576.

En el presente caso, la historia de los hechos aceptados por el Tribunal de instancia relata el transporte desde Francia --la detención se produjo en Alcalá de Guadaira, provincia de Sevilla-- de un verdadero arsenal mortífero compuesto entre otros efectos de treinta detonadores eléctricos, y seis psicotécnicos, cuatro cajas de Amonal con un total de 120 kgs, dos emisoras de mando a distancia, cuatro receptores, diecisiete temporizadores mecánicos más otros catorce, treinta metros de cordón detonante, quince granadas Mecar de 83 mm. anticarro y otras quince granadas Mecar de 83 mm. antipersona, todo ello en buen estado de funcionamiento.

La entrega de todo este ingente material, y la realización del transporte desde Francia hasta Sevilla donde fueron descubiertos, revela de un lado una actividad que no puede ser calificada de periférica sino claramente nuclear en el quehacer criminal de ETA, y por otro resulta contrario a las más elementales reglas de experiencia que toda la operación se encomiende a quien no tiene la plena confianza de la dirección de la banda, y ello solo es posible respecto de aquellas personas que aparecen integradas en la propia banda, como pertenecientes a la misma.

Es por este proceso deductivo, partiendo de los datos objetivos de la actividad analizada, que puede reconstruirse y recomponerse --en este caso-- el concepto de pertenencia a banda armada por el rigor y seriedad que exige cualquier verdad judicial en materia penal, sin perjuicio de valorar también las iniciales declaraciones de los recurrentes, como hizo la Sala sentenciadora, una vez que superados los controles de legalidad, se introdujeran en el Plenario y fueran sometidos a contradicción.

Procede en consecuencia declarar bien aplicada la legalidad del C.P. en lo relativo a la autoría que se declara de ambos recurrentes respecto de su condición de pertenecientes a ETA, y por tanto autores del delito de pertenencia a banda armada, previsto y penado en los arts. 515 y 516 del vigente C.P.

El motivo debe ser desestimado.

Como tercer motivo, y por el cauce del art. 849 --sin duda debe ser el párrafo 1º aunque ninguno cita--, se denuncia como indebidamente inaplicado el art. 77 del C.P.

Los recurrentes con este motivo estiman que existe un concurso ideal entre los delitos de tenencia de explosivos y depósito de armas de guerra, que tendría como consecuencia la aplicación del delito más grave en su mitad superior, pero no la penalización autónoma de ambos como se efectúa en la sentencia sometida al presente control casacional.

Subsidiariamente se solicita que partiendo de la calificación del delito de colaboración con banda armada, queda subsumido en la misma los delitos de tenencia de explosivos y de armas de guerra.

Ninguna de las dos peticiones puede prosperar.

No existe un concurso ideal. Los delitos de tenencia de explosivos y de armas de guerra son tipos autónomos, previstos en los artículos 568 y en el 566-1º en relación al 567-1º, todos ellos del C.P., que tienen una agravación cuando se cometen en el marco de la actividad terrorista --art. 573--, por lo tanto la calificación autónoma e independiente efectuada por la Sala sentenciadora es correcta legalmente. Se está en un concurso de delitos del art. 75.

La petición subsidiaria debe merecer más rotundo rechazo al partir de un presupuesto que se ha rechazado porque los recurrentes actuaron como integrantes de banda armada.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la imposición de las costas a los recurrentes.

III.