STS, 12 de Febrero de 2008

La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado, y así se declara por la Sala, que en la mañana del día 12 de noviembre de 2002 la 1ª Compañía del BICC "Flandes" IV/45, con sede en la Base de Araca (Vitoria), se encontraba realizando en el campo de tiro de San Gregorio (Zaragoza) el ejercicio BETA - 02, previsto en el Programa de Instrucción de dicha Unidad, consistente en efectuar fuego real mediante ametralladora coaxial emplazada en los distintos carros de la Unidad, desde la zona sur de Puig Amarillo. Al mando de la 3ª Sección de la 1ª Compañía (compuesta por los carros NUM000, NUM004 y NUM003 ) se encontraba el entonces Alférez D. Eusebio. Respecto a la tripulación del carro NUM000 estaba formada por el conductor, entonces Soldado D. Alexander ; el tirador, Soldado D. Benito ; y el cargador, entonces Soldado D. Diego.

Ya al inicio del ejercicio la ametralladora AMM 7,62 mm MG 1 A 35, con número de serie NUM002 y número de código NUM001, que estaba montada en el carro NUM000 dio problemas pues el arma se disparó sola; durante la realización del ejercicio la ametralladora continuó dando problemas, sufriendo constantes interrupciones (hasta el punto de que durante el ejercicio, que duró una media hora sólo consiguieron efectuar unos quince o veinte disparos) que pudieron ser subsanadas momentáneamente por el cargador para poder continuar, (en cada interrupción seguía el protocolo consistente en quitar la cinta, montar el arma y efectuar un disparo al vacío), hasta que como consecuencia de una última interrupción, y al no conseguir que el mecanismo de cierre quedara retenido, pese a que intentó varias veces llevar la palanca hacia atrás, ya no se pudo solucionar el fallo, no volviendo a disparar con dicha ametralladora. Todas estas incidencias fueron, durante el ejercicio, puestas de manifiesto al Teniente Eusebio, que ordenó al cargador que las fuera solucionando, no obstante y con respecto a la última de las interrupciones, dado que el Capitán D. Silvio ya había mandado el alto el fuego a la Compañía y apremiaba a las Secciones para que se retirasen a la zona de espera, situada a unos 150 metros de la zona de tiro, hasta el momento de comenzar el ejercicio de fuego real con cañón de 105 mm, el Teniente Eusebio comunicó al Capitán que no había novedades y ordenó a su Sección que se saliera de la zona de tiro.

Una vez en la zona de espera, y a la vista de los fallos detectados en la ametralladora, el citado oficial ordenó al Soldado Diego que fuera a buscar a alguien para que revisara la misma, preguntando éste que si al Brigada D. Gonzalo, que hacía las funciones de armero el día de las maniobras, señalando el Teniente Eusebio que no hacía falta molestarle y que fuera a buscar al Sargento D. Ángel Daniel, que era el jefe del carro NUM003. Una vez que éste llegó donde se encontraba el carro NUM000, el Teniente Eusebio ordenó al Sargento Ángel Daniel que revisara la ametralladora anteriormente referida, procediendo a hacerlo después de que se hubiera subido al carro, comprobando que no tenía puesta la cinta, y llevando la palanca de montar hacia atrás y hacia delante varias veces, acompañándola con la mano, no expulsado ningún proyectil y sin que la palanca quedase retenida atrás por lo que no se podía extraer el cañón, procedió a sacar la ametralladora del afuste, instante en que el entonces Sargento D. Gabriel, conductor del citado carro núm. NUM003 y que había acompañado al Sargento Ángel Daniel, le indicó que le sacara fuera y se la diera para verla, procediendo éste a examinar el funcionamiento de la ametralladora, y sin comprobar que el arma no estaba en disposición de hacer fuego, con el cañón mirando hacia tierra, comenzó a tirar de la palanca de montar hacia atrás, no reteniendo el cierre, hasta que al soltarla, en una de las ocasiones, con el cierre en posición retrasada, se produjo un disparo de un proyectil alojado en la recámara que alcanzó al Soldado D. Jon, quien ajeno a la manipulación del arma, se encontraba a una distancia de cinco metros aproximadamente del costado derecho del carro núm. NUM005, del que era el tirador.

A consecuencia de estos hechos el Soldado Jon resultó con herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida en tercio proximal del brazo derecho con hemorragia intensa, según parte inicial de lesiones, siendo diagnosticado de "fractura estallido abierta de húmero derecho con lesión de arteria y vena humoral y sección del nervio radial con shock hipovolémico. coagulopatía de consumo", tras su ingreso en el Hospital Clínico Universitario "Lozano Blesa", de Zaragoza.

Posteriormente, el día 19 de noviembre de 2002 fue trasladado al Hospital Militar de Zaragoza, donde ingresó en el Servicio de Traumatología con "lesión de la arteria humeral derecha que precisó de injerto para su reparación, lesión del plexo branquial derecho siendo referenciadas las terminaciones tronculares nerviosas, estallido diafisario humeral con fijador externo orthofix", evolucionando con buena vascularización del miembro, buena estabilidad de la fractura y afectación completa a nivel clínico de los troncos nerviosos del miembro superior derecho, por lo que se decidió el traslado al Hospital Central de la Defensa el día 27 de noviembre de 2002, para continuar tratamiento en el Servicio de Neurocirugía.

El día 28 de noviembre de 2002 es trasladado, quedando ingresado en el Servicio de Neurocirugía; tras ser valorado por los especialistas se diagnosticó "lesión nerviosa troncular severa", además de lo anterior. Concedida el alta, el 10 de diciembre de 2002, se le indicó tratamiento médico, curas locales, cabestrillo, rehabilitación con estimulación eléctrica urgente y revisiones por especialistas en traumatología y neurocirugía, además de la realización de electromiografías de control.

El día 6 de mayo de 2003 volvió a ingresar en el Servicio de Traumatología del Hospital Central de la Defensa por "pseudoartrosis humeral derecha", precisó tratamiento quirúrgico consistente en osteosíntesis con clavo intramedular. Tras el alta, el día 21 de mayo de 2003, le indicaron medicación, cabestrillo y revisiones periódicas, sin reanudar la rehabilitación hasta la formación del callo.

El 10 de octubre de 2003 ingresó en el Servicio de cirugía Plástica y Estética del Hospital Reyes Católicos, de Burgos, para tratamiento de "plexopatía braquial derecha", precisando tratamiento quirúrgico consistente en neurolisis plexo braquial y liberación bypass y vena humeral. Tras el alta, el día 13 de octubre de 2003, le indicaron medicación, miembro elevado, repaso y revisión.

Según informe médico para evaluación de condiciones psicofísicas, de 19 de julio de 2004, realizado por especialistas en neurocirugía del Tribunal Médico, presenta una discapacidad del 50%, con incapacidad para todo tipo de trabajo u oficio.

El 15 de febrero de 2005 se declaró por el Ministerio de Defensa el pase a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Durante el período de rehabilitación se le han realizado varias electromiografías de control con el diagnóstico de "lesión completa del nervio radial derecho y lesión parcial asociada del plexo braquial derecho a nivel de los troncos secundarios", así como revisiones por los servicios médicos de rehabilitación, manifestando haber finalizado la misma a finales del mes abril.

En el informe de sanidad emitido por la médico forense del Servicio de Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal de Palencia, Salamanca y Valladolid, se formulan las siguientes conclusiones:

1) Que ha necesitado para su curación, además de primera asistencia, tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador.

2) El tiempo total de curación o estabilización de las lesiones ha sido de 826 días, todos ellos impeditivos, de los cuales:

- 46 han sido impeditivos con estancia hospitalaria.

- 780 han sido impeditivos sin estancia hospitalaria.

3) Secuelas:

- Monoplejía de miembro superior derecho (incluye déficits motores, sensitivos y atrofias).

- Material de osteosíntesis en brazo derecho.

- Perjuicio estético moderado: cicatriz lineal de 7 cms. con disposición horizontal en el borde esternal derecho; cicatriz lineal de 3 cms. con disposición horizontal en la caraposterior de la raíz del brazo derecho; cicatriz lineal de 2 cms. y otras tres cicatrices lineales de 2 cms. cada una de ellas alrededor de la anterior en la cara anterior del hombro derecho; cicatriz lineal de 6 cms. con disposición vertical y otra cicatriz lineal de 5 cms. con disposición horizontal hipertróficas en la línea axilar anterior; cicatriz lineal de 15 cms. con una rama de 4 cms. y paralela a ésta otra cicatriz lineal de 1 cm. que discurre por axila y cara interna del brazo derecho; cicatriz lineal de 3 cms. con disposición horizontal en la cara anterior del tercio superior del brazo derecho; cicatrices de 1 y 1,5 cms. redondeadas en codo derecho; y cicatriz lineal de 10 cms. en cara interna del muslo derecho.

El citado Sr. Jon contaba con 23 años de edad en la fecha de autos.

A consecuencia de la atención médica prestada se generaron en los centros médicos que se citan los gatos en las cuantías siguientes:

1. Hospital Clínico Universitario "Lozano Blesa", de Zaragoza, 4.664,91 euros, que ya fueron abonados por el Hospital de la Defensa de Zaragoza.

2. Hospital "Reyes Católicos", de Burgos, 1.586,24 euros.

3. Hospital Central de la Defensa, de Madrid, 2.569,12 euros.".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al entonces Alférez y actualmente Teniente del Ejército de Tierra D. Eusebio y al entonces Sargento actualmente Sargento Primero de Ejército de Tierra D. Gabriel como autores responsable de un delito "contra la eficacia en el servicio", previsto y penado en el artículo 159, párrafo segundo del Código Penal Militar por el que venían siendo acusados en el presente Sumario núm. 42/06/05, delito en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION para cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la principal, siéndoles de abono para su cumplimiento cualquier tiempo de privación o restricción de libertad que hubieran podido cumplir con ocasión de estos hechos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los citados Teniente D. Eusebio y Sargento Primero D. Gabriel, solidariamente y por cuotas iguales, a abonar en concepto de responsabilidad civil, como indemnización de los perjuicios causados por la comisión del hecho delictivo las siguientes cantidades:

1. Al perjudicado la cantidad de 178.225,76 euros.

2. Al Hospital Central de la Defensa la suma de 2.569,12 euros.

3. Al Hospital "Reyes Católicos" de Burgos la suma de 1.586,24 euros.

4. Al Hospital de la Defensa de Zaragoza, la suma de 4.664,91 euros.

Todas ellas devengarán intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Estado, como responsable civil subsidiario en caso de insolvencia total o parcial de los condenados, al pago de las cantidades señaladas con las letras a) y c) del párrafo anterior, que devengarán igualmente intereses conforme al citado precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, tanto la Abogacía del Estado en escrito de fecha 26.07.2007 ; como el Letrado D. Gonzalo Muñiz Vega en nombre del procesado Teniente Eusebio (escrito de fecha 30.07.2007); el Letrado D. José María Lasala Cano en nombre del perjudicado D. Jon (escrito de fecha 10.09.2007), y el Letrado D. Antonio Zaragoza Campoamor en nombre del procesado Sargento Primero D. Gabriel (escrito de fecha 24.09.2007), anunciaron su intención de deducir Recurso de Casación frente a dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 02.10.2007 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta Sala, la representación causídica del procesado Teniente Eusebio, formalizó el Recurso anunciado en base a los siguientes motivos:

Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías (art. 24 C.), en base a la falta de imparcialidad objetiva de un miembro del Tribunal sentenciador.

Por la misma vía aduciendo la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías o la presunción de inocencia (art. 24 CE ).

Por infracción de Ley ordinaria que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., por indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 159 del Código Penal Militar.

La representación causídica del procesado Sargento Primero D. Gabriel, lo interpuso con arreglo a los siguientes motivos:

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LE. Crim., por omisión entre los hechos probados de datos fácticos relevantes en orden al fallo.

Error en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LE. Crim ).

Infracción de ley sustantiva (art. 849.1º LE. Crim ), por indebida aplicación del art. 159 CPM y vulneración de la doctrina de esta Sala.

Vulneración de la legalidad penal (art. 25.1 CE ).

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

La representación de la acusación particular sostenida por el Soldado D. Jon, fundó su Recurso en los siguientes motivos:

Por infracción de ley sustantiva (art. 849.1º LE. Crim ), concretada en la inaplicación al caso de lo dispuesto en el art. 123 del CPC, en relación con el art. 5 CPM y la doctrina legal recaída en materia de costas procesales.

Aplicación indebida del RD. Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y su Anexo.

Incongruencia omisiva (art. 851.3º LE. Crim ), por no haberse resuelto en Sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

La Abogacía del Estado estableció los siguientes motivos casacionales:

Adhesión a los motivos esgrimidos por la representación del encausado. (sic).

Por infracción de ordinaria legalidad, concretada en la indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 10 LO. 4/1987, de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, en cuanto a la gratuidad de la administración de la Justicia Militar.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste en su escrito de fecha 14.12.2007 solicitó la estimación del primer motivo aducido por la acusación particular y la desestimación de los restantes motivos de las demás partes.

Han formulado alegaciones respecto de los Recursos de las demás partes la representación procesal de D. Eusebio, y la de la acusación particular.

Mediante proveído de fecha 18.01.2008, se señaló el día 06.02.2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- Por la vía que autoriza el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la representación del procesado Teniente D. Eusebio, denuncia la vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías que se establece en el art. 24.2 CE., con fundamento en la falta de imparcialidad objetiva afectante al Presidente del Tribunal sentenciador, que anteriormente formó parte de la Sala que desestimó el Recurso de Apelación deducido contra el Auto de procesamiento dictado frente a dicho recurrente.

La Fiscalía Togada se opone a la estimación del motivo no solo en cuanto al fondo de la pretensión casacional, sino porque la parte que recurre no llegó a promover la debida recusación de aquel miembro del Tribunal tan pronto supo su integración en el mismo. La objeción del Ministerio Fiscal es pertinente en cuanto que recuerda el deber que a las partes incumbe de hacer constar cuanto antes las infracciones jurídicas que adviertan en el proceso, de manera que éstas puedan ser subsanadas oportunamente por el órgano judicial que primero conoció de las eventuales irregularidades, y en este sentido hubiera sido deseable que la queja que ahora se suscita como motivo de casación hubiera sido planteada y resuelta en la instancia, en evitación de las consecuencias dilatorias a que da lugar un pronunciamiento estimatorio recaído en ese trance casacional respecto de hechos ocurridos en noviembre de 2002.

La cuestión se suscita ante nosotros con carácter novedoso, y sin haber tenido oportunidad el órgano del enjuiciamiento de pronunciarse sobre la misma. La parte recurrente aduce que el catálogo de causas de recusación recogidas taxativamente en el art. 53 de la Ley Procesal Militar, no contempla la falta de imparcialidad que ahora se invoca, sin razonar porqué no se acudió a la vía que ahora se utiliza de la infracción del derecho esencial al proceso debido. Entraremos en el examen del motivo en razón al carácter de orden público que resulta inherente a los derechos fundamentales, cuya efectividad trasciende al comportamiento procesal de la parte (vid. STS. Sala 2ª, 24.06.2003 ).

2. Del expresado derecho al proceso con todas las garantías o juicio justo, proclamado en el art. 24.2 CE. y en diversos Tratados y Convenios internacionales suscritos por España (art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), forma parte el derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial en cuyos miembros no concurra ningún dato, a partir del cual puedan albergar las partes la duda fundada de que aquellos han formado criterio anticipado sobre el fondo del asunto a enjuiciar, en base al contacto previo tenido con los hechos y los elementos que puedan servir como prueba de los mismos, de los que se deduzca, situados ya en el orden penal en donde la imparcialidad juega con mayor relevancia, la participación atribuible al acusado y su culpabilidad.

   Existe una consolidada jurisprudencia del TEDH (Sentencias 06.12.1988, "Barberá, Mesegué y Jabardo"; 28.10.1998, "Castillo Algar"; 02.03.2000, "Garrido Guerrero" y 25.07.2002 ; "Perote Pellón", entre otras); de este Tribunal Supremo (Sala 5ª 27.06.1997; 23.11.1999; 22.03.2000; 02.02.2001; 03.06.2002 y 25.11.2002; y Sala 2ª 17.04.1999; 13.02.2001; 22.11.2001; 24.06.2003 y 03.10.2003 ), y doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 145/1988, de 12 de julio; 170/1993, de 27 de mayo; 98/1997, de 20 de mayo, y más recientemente 45/2006, de 13 de febrero y 156/2007, de 2 de julio), según la cual la falta de imparcialidad objetiva puede deducirse de aquel contacto previo o toma en consideración de los hechos procesales, ya consista en la realización de verdaderos actos de instrucción, en el conocimiento en otra instancia de la causa o de la confirmación del procesamiento o de las medidas cautelares adoptadas por el Juez instructor, siempre que se haya producido, o podido producir, el efecto que se trata de evitar consistente en la formación de un prejuicio o convencimiento anticipado que haga temer fundadamente al inculpado que el asunto está ya decidido, con quiebra de la confianza que, en cuanto a la ecuanimidad sobre todo, los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.

   Conforme a dichas jurisprudencia y doctrina aquel efecto "contaminante" que inhabilita para integrar el órgano de enjuiciamiento, por pérdida de la debida imparcialidad, se extrae más claramente a partir de la realización de auténticos actos de instrucción, del conocimiento de la causa en instancia previa, del ejercicio de la función acusadora en el mismo asunto o del hecho de haber acordado el propio Tribunal el procesamiento del acusado, si bien que su valoración debe hacerse no en aplicación de formulaciones genéricas sino acudiendo al caso concreto para verificar la real implicación en el proceso del Tribunal sentenciador o de alguno de sus miembros, ponderación casuística que resulta todavía más necesaria en los casos frecuentes de confirmación en grado de apelación del Auto de procesamiento.

3. De aquel cuerpo de doctrina y jurisprudencia forma parte la declaración según la cual el conocimiento del procesamiento en grado de apelación, no conduce necesariamente a la exclusión para integrar el Tribunal de enjuiciamiento de los miembros de la Sala que conoció del Recurso. Es preciso determinar, caso por caso, los términos en que la impugnación se decidió y el grado de compromiso del Tribunal en cuanto a los hechos procesales, la participación que se atribuyó al procesado y su culpabilidad, todo ello referido a la provisionalidad propia de un acto de inculpación de esta naturaleza. De manera que si la Sala se limita a confirmar la existencia de los indicios racionales que el Instructor tuvo en cuenta para procesar, no parece que ello pueda percibirse por la persona procesada como anticipo de la decisión de condena, sino como mera confirmación de las razones determinantes de la medida cuestionada; mientras que en los casos en que la actuación del Tribunal se extienda a efectuar valoración de las diligencias o de las pruebas existentes, extrayendo conclusiones sobre la comisión de los hechos, autoría o participación del procesado y su culpabilidad; entonces su quiebra de confianza en la esencial ecuanimidad puede fundarse en el adelantamiento que el Tribunal hace de su convicción ya manifestada, con merma de la esperable imparcialidad.

4. En el presente caso resulta relevante el siguiente contenido del Fundamento Jurídico CUARTO del Auto desestimatorio del Recurso de Apelación frente al procesamiento del recurrente (al folio 444 del Sumario); "Postula la parte recurrente que el resultado luctuoso no es objetivamente imputable al Teniente Eusebio, pues no infringió ninguna norma objetiva de cuidado que desencadenara causalmente el resultado lesivo, que no fue efecto directo de acción negligente alguna del Teniente.

   No comparte la Sala esta opinión, pues de lo actuado y obrante en la pieza separada, resulta que el Teniente D. Eusebio, tal y como dicen tanto la acusación particular como el Ministerio Público, era el Jefe del carro NUM000 y de la 3ª Sección, por ello conocía las interrupciones que había sufrido el arma, y fue él personalmente quien ordenó retirarse a la zona de espera, y también ordenó que el Sargento Ángel Daniel revisase el arma; todo ello resulta de su propia declaración de fecha 23 de noviembre de 2004.

   Si a lo expuesto añadimos, que en el manual del arma se indica que "en caso de repetirse esta interrupción, debe cambiarse de cañón.", (folio 114 de esta pieza), que tanto el Teniente Coronel D. Rodolfo, en la resolución sancionadora, de fecha 11 de diciembre de 2002, como el Comandante D. Pedro Francisco, en su informe de 9 de diciembre de 2002, consideran que hubo un incumplimiento de las normas de seguridad, por parte del Jefe del carro NUM000 el Teniente Eusebio, se está en el caso de desestimar el recurso y mantener en todas sus partes el auto impugnado."

   El Fundamento concluye con la salvedad que hace el Tribunal en cuanto a que "Todo lo anterior lo es a los efectos de resolver el presente recurso de apelación, sin ánimo de prejuzgar, y sin que lo acordado sea óbice para que en un momento procesal posterior, y a la vista de la prueba que se diligencia en el sumario, se pueda por este Tribunal dictar cualquier otra resolución".

   De la primera parte del transcrito razonamiento se deduce sin esfuerzo la postura del Tribunal en cuanto al origen del hecho, la participación del procesado, la imputación objetiva del resultado y la imprudencia con que obró desde su condición de oficial al mando de la sección y del carro del que la ametralladora que se disparó formaba parte. Asiste la razón al recurrente cuando se queja porque a través de esa resolución el Tribunal anticipó su criterio, sobre elementos esenciales de lo que constituye el fondo de la cuestión a debatir en el juicio oral. Aunque en el Auto se da una apariencia formal de imparcialidad "a los efectos de resolver el presente recurso de apelación", materialmente ello no es así porque con las anteriores afirmaciones queda de manifiesto un verdadero juicio adelantado de aquellos elementos a comprobar en el acto del plenario, en términos suficientes para suscitar dudas fundadas en el procesado en cuanto a haberse producido el previo enjuiciamiento de la causa.

   La estimación del primer motivo del Recurso interpuesto por la representación del recurrente Teniente Eusebio, hace ya innecesario el examen de los restantes motivos de esta impugnación y de los demás Recursos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,