STS, 5 de Noviembre de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"Que el inculpado soldado MPTM Pedro Francisco, perteneciente a la Batería Mistral del GACAPAC VI de la Brigada Paracaidista de Guarnición en Paracuellos del Jarama (Madrid), el día 5 de julio de 2005 no se presentó a la lista de ordenanza, permaneciendo fuera del control militar hasta el día 10 de octubre de 2005 fecha en la que, previamente citado al efecto, compareció ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de los de Madrid donde se le recibió declaración, en el transcurso de la cual manifestó encontrarse dispuesto a reincorporarse a su Unidad de destino dentro de las Fuerzas Armadas para así regularizar su situación; hecho éste que no se ha producido.

En su comparecencia ante el Organo Instructor el inculpado fue requerido por la Secretario Relator para que al siguiente día - 11 de octubre de 2005 - asistiera al Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa al objeto de someterse a reconocimiento pericial - psiquiátrico, sin que el mismo se presentara en esa fecha a pasar tal reconocimiento."

Asimismo entre los antecedentes fácticos se recoge lo siguiente:

Consta informe emitido, con fecha 13 de julio de 2005, por el Teniente D. Cesar, Jefe Acctal de la Batería Mistral de la GACAPAC VI - mando militar dador del parte que dio origen a las actuaciones - dirigido al Juez Togado Militar Decano de Madrid, en el que expresamente se ratificó a presencia judicial, en comparecencia celebrada el día 26 de septiembre de 2005 (fecha en la que dicho mando ostentaba ya el empleo de Capitán).

El referido informe lo es del tenor literal siguiente: "A V.E. da parte el Teniente D. Cesar, TMI NUM000, Jefe Acctal de la Batería Mistral del GACAPAC VI de la Brigada Paracaidista, de las últimas noticias recibidas acerca del paradero y circunstancias del CLP de esta Batería D. Pedro Francisco, TMI NUM001, del que se dio parte por presunto delito "Abandono de Destino" en fecha 8 de julio de 2005:

En fecha 11 de julio de 2005 el Sargento de Cuartel de la Batería Mistral recibe llamada telefónica del Juzgado de instrucción nº 2 de Fuenlabrada informando de asistencia del CLP Pedro Francisco a éste y la resolución acordada sobre una causa anterior a que está sometido el mencionado CLP. Dentro de la resolución y atendiendo al estado psicológico del Soldado, se le suspende cautelarmente del derecho de porte, tenencia y uso de armas. Referido a este tema se adjuntan fotocopia del fax recibido en la Unidad desde el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada y el informe dirigido al Jefe de Batería por el mencionado Suboficial a propósito de los hechos.

En fecha 12 de julio de 2005 el Sargento Jefe de Pn, D. Pedro Antonio, con Mando directo sobre el CLP Pedro Francisco, llama por teléfono al móvil de éste para interesarse por él y contestando la madre del CLP ésta le pide ayuda, pues su hijo se encuentra en un estado psicológico crítico, a lo que el Sargento aconseja ingresarlo de inmediato en una clínica.

Posteriormente en la misma fecha, 12 de julio de 2005, sobre las 15.15, es requerida por una llamada telefónica al Cuerpo de Guardia de la Base Príncipe, donde se ubica el GACAPAC VI, la presencia de un Mando de la Batería Mistral por la madre del CLP Pedro Francisco. Aprovechando la circunstancia de que el Teniente que suscribe se encontraba de Servicio de Cuartel en esta semana, el Oficial que suscribe llama telefónicamente a esta señora, que se identifica como madre del Soldado. En la conversación la señora informa a este Teniente que el CLP Pedro Francisco ha vivido una crisis en su domicilio, en la que se ha autolesionado, amenazando violentamente a cuantos le rodeaban, escapado de la Policía Nacional, tras haber sido ésta avisada, sufriendo posteriormente un accidente de circulación y vuelto a casa. En este punto la señora solicita la intervención de la Policía Militar, a lo que este Teniente contesta que esto no es posible, ya que la jurisdicción corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, lamentando no poder intervenir. No obstante aconseja solicitar nuevamente la intervención de la Policía Nacional.

En conversación mantenida en la mañana del día 13 de julio por este Oficial con la madre del CLP Pedro Francisco se tiene conocimiento de que finalmente la Policía Nacional volvió a intervenir, en este caso con éxito, y el CLP se encuentra ingresado en la Clínica López Ibor, sita en la calle Nueva Zelanda, 44, de Madrid. Este extremo ha sido confirmado por la Unidad por vía telefónica, al ponerse en contacto con la clínica encontrándose el CLP en observación por el momento".

Consta, asimismo, informe de fecha 11 de julio de 2005 elevado por el Sargento D. Pedro Antonio al Teniente D. Cesar Jefe Acctal de la Batería Mistral del GACAPAC VI en el que expone: "Que realizando el servicio de Cuartel de Batería del día 08/07/05 al 15/07/05 es recibida una llamada del Juzgado de Instrucción nº 2 informándome sobre la asistencia de CLP D. Pedro Francisco suspendiéndole cautelarmente del derecho al porte, tenencia y uso de armas por sentirse deprimido y haber intentado suicidarse. Estos hechos son confirmados al recibir el mismo día un fax con esta información del Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuenlabrada".

Por Auto del Tribunal, de fecha 13 de enero de 2006, se accedió a la solicitud efectuada por la Defensa del inculpado, en el trámite del artículo 392 de la Ley Procesal Militar, de que con carácter previo al acto de la Vista se practicara al mismo un reconocimiento pericial psiquiático, como así se hizo en fecha 15 de junio de 2006 por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa, según se acredita en el correspondiente informe en el que consta que: "De los estudios realizados no se aprecia en la actualidad ni se infiere en el momento de la comisión del presunto delito trastorno mental genuino grave que pueda incluirse en las clasificaciones vigentes de psiquiatría. Sí se aprecian rasgos de la personalidad de tipo inmaduro en forma de escasa capacidad reflexiva.

Por otra parte, y de lo referido por el interesado, solo ha sido tratado por especialistas en Salud Mental en la Clínica López Ibor con orfidal, coincidente con la fecha del presunto delito. Niega patología psiquiátrica en la actualidad.

No obstante, en las fechas del presunto delito y según su referencia en esas fechas, tenía problemas familiares, había tomado alcohol y tranxilium. Desde entonces, retraimiento social. Por todo ello, pudo existir una trastorno adaptativo ansioso incrustado en rasgos de la personalidad de tipo inmadura e irreflexivo, remitido en la actualidad.

De los antecedentes psicobiográficos, destacan la expulsión del colegio por una riña con un compañero, pérdida de relación paterna por fallecimiento del progenitor, y una orden de alejamiento de 18 meses hacia su ex - pareja, estos últimos coincidentes según exploración con las fechas precitadas.

En este contexto se considera que en relación a la comisión del presunto delito del que se le acusa, la patología descrita no tiene entidad suficiente ni necesaria como para mermar de forma total o parcial su capacidad para entender y obrar En consecuencia, así como su capacidad para prevenir con conciencia plena las consecuencias de sus actuaciones al conducirse, ya que no existía un trastorno depresivo grave ni psicótico evidente.

No obstante y al objeto de la pericia, su voluntad y su capacidad de conducirse priorizando sus compromisos, pudo verse afectada de forma parcial por la situación familiar, la ansiedad consecuente, así como por su estructura de personalidad de tipo inmadura e irreflexiva y el consumo de alcohol y tranxilium."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Soldado MPTM Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE DESTINO previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, siéndole, en todo caso, de abono para el cumplimiento de la misma el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que a resultas de los hechos enjuiciados hubiera podido sufrir, y sin que sean de exigir responsabilidades civiles. Y que así mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al inculpado soldado MPTM Pedro Francisco del delito de DESERCIÓN previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar por el que ha sido acusado."

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Manuel Ortega Caballero en nombre del acusado y mediante escrito de fecha 28.06.2007 anunció su intención de interponer Recurso de Casación frente a dicha Sentencia, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de fecha 11.07.2007 del Tribunal sentenciador.

Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora Dª Nuria Lasa Gómez en la representación causídica del acusado, mediante escrito de fecha 23.07.2008 formalizó el Recurso anunciado con fundamento en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LE. Crim. por vulneración de los derechos fundamentales a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al proceso debido.

Por la vía de la infracción de ley que autoriza el art. 849.2º LE. Crim., denunciando el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba.

Por infracción de Ley sustantiva que autoriza el art. 849.1º LE. Crim. denunciando la aplicación indebida de los arts. 119 CPM y 20.1º del CP.

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito de fecha 15.09.2008 solicitó la desestimación de los anteriores motivos casacionales.

Mediante proveído de 08.10.2008 se señaló el día 04.11.2008 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Por la vía que autorizan los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LE. Crim., la parte que recurre denuncia la vulneración de diversos derechos fundamentales, concretados en el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al proceso debido, (éste último sin desarrollo argumental específico).

Antes de examinar la viabilidad de tan compleja denuncia casacional, conviene fijarnos en los siguientes antecedentes fácticos no controvertidos: a) La ausencia del lugar de su destino durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 05.07.2005 y 19.04.2007, fue reconocido por el acusado en el acto del Juicio Oral, por lo que este dato objetivo figura formando parte del "factum sentencial"; b) La Defensa del acusado hoy recurrente propuso en su escrito de conclusiones provisionales, como única prueba, la pericial consistente en el examen médico de éste a fin de determinar su grado de imputabilidad. Y ello con carácter anticipado al acto de la vista del Juicio Oral, informe que se emitió efectivamente con fecha 15.06.2006 por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa (obrante al folio 63 de las diligencias preparatorias); c) Para que se practicara en el acto del Juicio Oral dicha parte no propuso prueba alguna, ni solicitó la ratificación del anterior informe ni la lectura del mismo a efectos de la debida contradicción; d) El Tribunal transcribe en la Sentencia recurrida el contenido del informe médico, del que no extrae consecuencia alguna en orden a la falta de imputabilidad o disminución de culpabilidad, o bien en cuanto a la justificación de la ausencia tipificada en el art. 119 CPM ; e) En el trámite de conclusiones definitivas la Defensa solicitó la apreciación de la eximente de responsabilidad prevista en el art. 20.1º CP. (anomalía o alteración psíquica) y subsidiariamente su consideración como circunstancia atenuante (arts. 21.6ª ; 20.1º y 21.1ª CP.) pretensión que se desestimó por falta de acreditación.

Dicho lo que antecede estamos en condiciones de afrontar la denuncia casacional, respecto de la que anticipamos su falta de fundamento y por consiguiente la desestimación, en cada uno de sus apartados.

1. En lo que se refiere al derecho de defensa, ninguna restricción a su ejercicio ha experimentado el recurrente quien se limitó a proponer prueba pericial anticipada cuya práctica fue admitida por el Tribunal del enjuiciamiento, constando que el dicho informe facultativo obraba en la causa con anterioridad al acto de la vista del Juicio Oral, sin que la Defensa se cuidara de producir su ratificación o bien que se practicara la lectura efectiva en orden a la debida contradicción. Por consiguiente ha sido la pasividad de esta parte, y no otra causa atribuible al órgano jurisdiccional "a quo", lo que ha reducido las posibilidades defensistas por que ahora se queja el recurrente. Respecto de dicho informe, no obstante la inactividad de quien propuso la prueba anticipada, el Tribunal de los hechos ha dejado constancia de su contenido (Antecedente de hecho cuarto) si bien que no hayan sido objeto de valoración las conclusiones a que llegaron los peritos médicos, cuestión de la que luego nos ocuparemos.

   La inactividad de la parte no se mitiga por la aportación, extemporánea de los informes y demás documentos acompañados al escrito de Recurso de Casación, carentes de virtualidad en este trance casacional.

2. Respecto de la falta de motivación que se reprocha al Tribunal no haber realizado, con la consecuencia que se extrae sobre afectación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tampoco podemos asumir esta queja. La Defensa formuló en la instancia una primera pretensión absolutoria que fue contestada fundadamente, llegando el Tribunal a la primera conclusión de que la conducta no constituía el delito de Deserción por el que se sostenía la acusación, sino meramente el de Abandono de destino previsto en el art. 119 CPM., por falta de justificación de la ausencia típica.

   En segundo lugar se pidió la apreciación de la dicha eximente de responsabilidad y subsidiariamente su valoración como atenuante, lo que aparece denegado por falta de prueba en el Fundamento de Derecho V de la Sentencia.

3. Y en cuanto a la presunción de inocencia, la invocación de este derecho es solo retórica porque los hechos están reconocidos por su autor, quien no ha negado que con fecha 05.07.2005 se marchó de su destino sin autorización y sin llegar a reincoporarse al mismo con posterioridad, y ello a pesar de que fue requerido al efecto por la Sra. fedataria del Juzgado Togado coincidiendo con su primera declaración prestada en concepto de imputado, lo que tuvo lugar el día 10.10.2005.

Descartada la vulneración de cualquiera de los múltiples derechos esenciales invocados por el recurrente, la siguiente queja de éste se contrae a la valoración que el Tribunal de instancia debió hacer del reiterado informe pericial de fecha 15.06.2006 emitido por el Servicio de Pisiquiatria del Hospital Central de la Defensa, con carácter de prueba anticipada respecto de la vista del Juicio Oral, según la proposición realizada en el escrito de Defensa y en tales términos admitida por el Tribunal. Dicho informe no se ratificó en el Juicio Oral ni se dió lectura a su contenido, lo que sirve al Tribunal sentenciador para sostener que la única prueba realmente practicada fue la declaración - confesión del acusado. El órgano jurisdiccional reproduce entre los Antecedente de la Sentencia la literalidad del informe, pero se abstiene de efectuar cualquier valoración del mismo y en particular de las conclusiones alcanzadas por los peritos. Con ello no se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 726 LE. Crim. sobre la obligación de examinar el Tribunal los documentos obrantes en la causa, "que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", lo que en el caso resulta todavía más exigible por tratarse de un informe expedido por un Centro médico oficial especialmente cualificado para dictaminar sobre lo que fue objeto de la pericia. Su contenido no fue tampoco impugnado, ni existió cualquier otro informe de la misma clase que entrara en contradicción con el contenido de aquel. Sin necesidad de ratificación debió ser valorado, haciendo aplicación al caso de la reiterada jurisprudencia acuñada por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo, en el sentido de conceder validez a los dictámenes periciales oficiales realizados durante la fase de instrucción (SS. 29.05.1998; 05.06.2000; 04.02.2002; 27.03.2003; 21.01.2004 y 17.06.2005, entre otras y SSTC., entre otras, 127/1990, de 5 de julio y 24/1991, de 11 de febrero ), doctrina que resulta aplicable a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, y que "mutatis mutandis" debe surtir efectos también en cuanto pueda favorecer al acusado.

El recurrente sostiene el error de hecho (art. 849.2º LE. Crim ) en la apreciación de la prueba documental en que incurrió el Tribunal sentenciador, al no compartir el criterio de los peritos médicos sobre la inimputabilidad del acusado y subsidiariamente sobre lo justificado de la ausencia en función de la enfermedad que éste padecía. En realidad se trata de alegaciones distintas que deben tratarse por separado.

A propósito de la viabilidad del "error facti" que se denuncia, ningún inconveniente debe existir para equiparar el reiterado informe pericial a los documentos con virtualidad casacional, dotados de literosuficiencia o de capacidad demostrativa autónoma que autoriza a esta Sala a verificar si concurrió la equivocación que está en la base de la presente queja. Hemos dicho que la prosperabilidad del motivo de que se trata está en función de la existencia de un dictamen pericial, o varios coincidentes, de cuyas conclusiones se aparta inmotivadamente el Tribunal de los hechos, o bien cuando no se toma en consideración su contenido o éste se incorpora al relato fáctico de manera incompleta, mutilada o fragmentaria, siempre y cuando la adición o alteración del "factum" sentencial resulte relevante en orden a modificar el sentido del fallo. (Vid. por todas nuestra reciente Sentencia 03.11.2008 dictada en Recurso 101/03/2008 y las que en ella se citan). En tal sentido el Tribunal sentenciador no es que se aparte del criterio de los médicos informantes, sino que ni siquiera toma en consideración las conclusiones que éstos alcanzan cuando afirman finalmente: "No obstante y al objeto de la pericia, su voluntad (del acusado) y su capacidad de conducirse priorizando sus compromisos, pudo verse afectada de forma parcial por la situación familiar, la ansiedad consecuente, así como por su estructura de personalidad de tipo inmadura e irreflexiva y el consumo de alcohol y tranxilium"; y ello como colofón del diagnóstico de la enfermedad que le aquejaba consistente en "trastorno adaptativo ansioso incrustado en rasgos de la personalidad de tipo inmaduro e irreflexivo".

Con estimación del motivo e incorporación al relato factual de la conclusión del informe médico según dejamos ahora reproducido, sin necesidad de devolver la Sentencia al Tribunal "a quo" al efecto dicho pudiendo hacerlo esta Sala, no solo por razones de economía procesal sino por la objetividad y claridad del contenido del informe que nos sitúa en igual posición que aquel ocupó en la instancia.

Por la vía de la infracción de ordinaria legalidad que autoriza el art. 849.1º LE. Crim., se denuncia la indebida aplicación del art. 119 CPM.

Debemos atenernos a la resultancia probatoria establecida en la instancia, con la anterior adición referida a la enfermedad afectante al acusado. Este desapareció literalmente de la unidad de su destino el 05.07.2005 y cuando fue controlado por el Juzgado Togado, el día 10.10.2005 en que declaró como imputado, no atendió el requerimiento que entonces se le hizo para que se reincorporase hasta el extremo de producirse el enjuiciamiento de esta causa en situación de ausencia no autorizada ni justificada de otro modo, en base a lo que la acusación se sostuvo por posible delito de Deserción.

Ninguna explicación ha ofrecido la parte recurrente, que podamos tomar en consideración para tener por justificada la prolongada ausencia. Nada se ha probado exceptuado el padecimiento del "trastorno adaptativo ansioso" que por la vía del "error facti" hemos introducido en la narración histórica, cuyas consecuencias enseguida veremos en orden a la culpabilidad del autor, pero que no resultaba impeditivo del cumplimiento del elemental deber de presencia de los militares en el lugar de su destino, bien jurídico que el tipo penal protege según decimos con reiterada virtualidad (recientemente en nuestra Sentencia 03.11.2008; recaída en R. 101/48/2008, y las que en ella se citan), y que tan clamorosamente infringió el acusado.

Por la misma vía casacional del art. 849.1º LE. Crim., sobre infracción del art. 20.1º CP. reclama el recurrente la apreciación de la correspondiente eximente de responsabilidad penal. Venimos diciendo de modo invariable que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, en sus presupuestos fácticos, deben estar tan acreditadas como los mismos hechos y en mayor medida las eximentes por los efectos que de su eventual apreciación habrían de derivarse (recientemente nuestras Sentencias 22.10.2007; 16.11.2007 y 14.01.2008; y 563/2008, de 24 de septiembre, de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo ). A partir de los hechos probados no puede compartirse la queja, porque ningún dato permite argumentar sobre la procedencia de la eximente de anomalía o alteración psíquica exculpante, expresamente descartada en el informe médico. Al hilo de la adición factual, según resulta de este dictamen, solo es posible concluir en la parcial afectación de las facultades intelectuales y volitivas del acusado, determinantes de la apreciación de la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6ª CP. en relación con los arts. 20.1º y 21.1ª del mismo texto legal; con las consecuencias penológicas que habrán de extraerse a partir de esta apreciación de culpabilidad disminuida, con referencia a lo dispuesto sobre individualización de la pena en el art. 35 CPM., según se dirá en la Segunda Sentencia que seguidamente se dictará.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Se dan por reproducidos los razonamientos jurídicos que se hacen en los Fundamentos segundo y cuarto de nuestra Primera Sentencia, y en consecuencia se mantiene la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, como constitutivos del delito de "Abandono de destino" previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, de que es autor responsable el acusado.

Según razonamos en el Fundamento Jurídico cuarto de aquella Sentencia, concurre y es de apreciar la circunstancia analógica, de anomalía o alteración psíquica afectante al acusado, según arts. 21.6ª, 20.1º y 21.1ª CP.

A efectos de individualización de la pena, se impone al acusado definitivamente la de ocho meses de prisión con las accesorias legales correspondientes.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Debemos condenar y condenamos al acusado Soldado MPTM. D. Pedro Francisco, como autor penalmente responsable de un delito de "Abandono de destino", previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; con abono en su caso del tiempo que hubiera permanecido el acusado privado de libertad por esta causa. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Calderón Cerezo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.