STS, 31 de Marzo de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 6496/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 30 de mayo de 2.000, por la que condenó "a los acusados Felix y Baltasar , como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de lesiones, otro de detención ilegal y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión por el primer delito, cinco años de prisión por el segundo y dos años por el tercero, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y al pago cada uno de tres décimas partes de las costas procesales, e indemnización conjunta y solidariamente al perjudicado Donato a razón de cuatro mil pesetas por día de incapacidad y 200.000 ptas. por la secuela quedada, siéndoles de abono para el cumplimiento de cihas penas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa y se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de insolvencia que el instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Así mismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dichos acusados de los delitos de robo violento y atentado que también se les imputan, con declaración de oficio de cuatro décimas partes de las costas procesales. Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central."

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Los acusados Felix y Baltasar , mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo con otras penosas desconocidas, viajaban en el vehículo Maercedes 240 de matrícula ....-JZ , conducido por Daniel , durante la madrugada del día 3 de septiembre de 1.998 pro la carretera de Trorremolinos a Málga, al que acompañaba también Donato , sin que haya podido acreditarse que los primeros subieran al vehículo haciendo "autostop". En un momento determinado, los dos acusados exigieron a los otros dos la entrega de dinero, especialmente a Donato , al mismo tiempo que exhibían una pistola que pasaba de manos de Donato a Baltasar y viceversa. En vista de la situación, el conductor detuvo el vehículo del que descendieron los otros tres, y mientras continuaba la discusión, Daniel aprovechó la ocasión para huir en el turismo. A continuación apareció otro vehículo conducido por persona desconocida, en el que los acusados introdujeron por fuerza a Donato , quien les indicó le llevaran a la calle Córdoba de Málaga, donde estaba estacionado el turismo Renault 11, .............. cuya propiedad no consta pero que habitualmente utilizaba Donato , el que había dicho que allí tenía dinero, lo que no era cierto, por lo que los otros le condujeron, de nuevo a la fuerza y tapándole la cabeza, hasta un garaje del que no se ha acreditado su ubicación, continuando exigiéndole la entregade dinero (unos tres millones de pesetas), y como quiera que en el trayecto Donato intentó abrir la puerta del turismo, el acusado Baltasar , siempre de acuerdo con Felix , le disparó un tirpo en la pierna derecha, causándole herida con orificio de entrada y salida y fractura de peroné, que requirió limpieza quirúrgica, herida de la que obtuvo la sanidad a los 150 días, con secuela de pérdida de funcionalidad en un diez por ciento. Una vez en el garaje, como comprobaran que efectivamente no tenía dinero, requirieron por medio de teléfono móvil a Daniel para que este llevara la cantidad exigida, pero este último se encontraba ya en las proximidades de una gasolinera, donde requirió a la Policía Local para que detuviera el coche que había de aparecer seguidamente con una persona herida en su interior, policía que patrullaba por la Avenida de Málaga de la Cala del Moral, cuando apareció finalmente el turismo que intentaba aparacar, e inició una persecución del mismo, viéndose obligados los agentes a disparar a una de sus ruedad, rompiendo la cubierta y consiguiendo inmobilizarlo, de forma que así pudo detenerse a uno de los acusados y, con la colaboración posterior de la Guardia Civil, al otro que había huido a pié. No ha quedado acreditado a satisfacción del Tribunal que el propósito de los acusados al requerir de entrega de dinera fuera sustraerlo con propósito de enriquecerse, ni que efectivamente lo consiguieran parcialmente, ni que durante la persecución los acusados disparasen contra los coches policiales que les perseguían.".

3. - Notificada la Sentencia, las representaciones procesales de las partes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvieron por preparados en Auto de 22 de Junio de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 20 de julio de 2.000, la Procuradora Dña.Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Baltasar , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en en art. 849.1 LECr por entender infringidos, por inaplicación, el párrafo segundo del art. 163 CP. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba pericial caligráfica. Motivos de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. Tecero, al amparo del art. 5.4 LOPJ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, y en relación con el art. 120 del mismo texto legal. Cuarto, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE. Quinto, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24.2 CE. Sexto, bajo el mismo amparo procesal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 23 de octubre de 2.000, la Procuradora Dña.Mª Isabel Salamanca Alvaro, en nombre y representación de Felix , formalizó el recurso anunciado, articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr por infracción de precepto sustantivo cual es el art. 66 CP. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LEcr, en relación con el 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24 CE.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 21 de noviembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de ambos recursos.

7. - Por Providencia de 13 de febrero de 2.001, se señaló para el acto de la vista el pasado día 20, el día señalado compareció la Letrado Dña.Cecilia Pérez en representación de Baltasar , informando; el Letrado D.Vicente Peláez Pérez, en representación de Felix , mantuvo el recurso; y el Excmo.Sr.Fiscal, impugnó los dos recursos, informando. A continuación, la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - Este recurrente ha articulado seis motivos de casación, dos por infracción de ley y cuatro por infracción de precepto constitucional. De los motivos en que se denuncian infracciones de preceptos constitucionales -a cuyo examen van a estar dedicados los primeros fundamentos de esta Sentencia- el primero y el cuarto, así como el apartado 1º del segundo, se refieren a infracciones que se habrían producido, en su caso, en la misma Sentencia recurrida, en tanto el apartado 2º del segundo motivo y el tercero contienen reproches que afectan a actuaciones previas al pronunciamiento de la Sentencia. Siguiendo el orden que parece más correcto en una perspectiva metodológica, daremos respuesta primero a las impugnaciones que se dirigen contra determinadas diligencias de investigación, seguiremos con las que atribuyen infracciones constitucionales a la Sentencia y concluiremos con los motivos en que se denuncian infracciones de ley.

2. - En el apartado 2º del segundo motivo y en el tercer motivo se formula, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la misma denuncia o, si se quiere, se denuncia la misma infracción materialmente realizada, que se define primeramente como vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y luego como vulneración del derecho a la defensa, ambos reconocidos en el art. 24.2 CE. Esta identidad de las denuncias que dan contenido al apartado 2º del segundo motivo y al tercer motivo autoriza a darles respuesta en un mismo fundamento jurídico. Se pretende en este lugar del recurso que no se le debe reconocer valor de prueba, de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ, al informe del Centro de investigación y criminalística de la Guardia Civil -folios 295 a 304 de las actuaciones instructorias- en que se detectan partículas procedentes de la detonación de fulminantes en las muestras tomadas de las manos de los acusados, en las dependencias de la Guardia Civil, horas después de producirse su detención. El argumento de la parte recurrente, para oponerse a la valoración del citado informe, es que la toma de muestras se realizó sin la presencia de Abogado y sin control judicial. La impugnación no puede ser estimada. Para que no surta efecto una prueba es necesario, con arreglo al invocado art. 11.1 LOPJ, que la misma se haya obtenido violentando un derecho o libertad fundamental. La "diligencia de toma de muestras de residuos de disparos", que figura al folio 11 de las actuaciones, presenta innegables deficiencias -se debió levantar un acta en la que constase el consentimiento de los detenidos y los datos de identificación de los funcionarios que llevaron a cabo la operación- pero ello no significa que mediante dicha diligencia se vulnerase un derecho fundamental, ni autoriza a sugerir, por otra parte, que las muestras posteriormente analizadas fuesen distintas de las tomadas a los acusados, pues este extremo está suficientemente garantizado con la constancia, en el informe, del número de las diligencias policiales en que se practicó la toma. Para empezar, conviene decir que no se vulneró derecho fundamental alguno por el hecho de que la diligencia se realizase sin control judicial, toda vez que se trata de una actuación específicamente policial que, además, debe realizarse urgentemente en atención a la posibilidad de que los residuos desaparezcan. Dicho esto, hay que preguntarse sobre el derecho fundamental que pudo ser infringido en la ocasión que consideramos. Solamente podría ser, o uno de los que reconoce al detenido el art. 17.3 CE, o la posibilidad de articular los medios de defensa que garantiza el art. 24.2 de la misma Norma. A estos dos derechos parece referirse en efecto la parte recurrente. El art. 17.3 CE "garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca". La ley en la que se han de buscar los "términos" del citado derecho es naturalmente la procesal y, concretamente, el art. 520.2.c) y 6 LECr. Haciendo abstracción, porque no vienen al caso, de las funciones que se asignan al Abogado en el apartado 6 del mencionado artículo, en el apartado 2 c) se dice que el detenido tiene "derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto". Sólo es preceptivo, por consiguiente, que el Abogado asista a las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto. Es evidente que a ninguna de estas diligencias puede ser asimilada la de recogida, en las manos del detenido, de muestras de residuos de disparo. Es verdad que del art. 520.2 c) LECr se deduce que la designación de Abogado del turno de oficio, cuando el detenido renuncia a nombrarlo, ha de hacerse cuanto antes. Y también lo es que, en el caso que estamos considerando, el instructor del atestado dilató en exceso -once horas- el aviso al Colegio de Abogados para que se nombrase a este recurrente Abogado de oficio. Pero no es menos cierto que, habiéndose negado el recurrente a declarar ante la Fuerza instructora -folio 5- no se preveía la necesidad de la presencia de Letrado, puesto que ni se le podía tomar declaración ni había que someterlo a un reconocimiento de identidad. Esta fue la razón por la que las muestras se recogieron sin que estuviera presente el Abogado que posteriormente se designó, aunque ningún precepto legal hubiese impuesto su eventual presencia. No se vulneró, pues, el derecho a la asistencia de Abogado que reconoce el art. 17.3 CE. Ni tampoco el derecho de defensa, toda vez que el informe emitido por el Centro de investigación y criminalística de la Guardia Civil, a la vista de las muestras recogidas en la diligencia cuestionada, pudo ser sometido a contradicción en el acto del juicio oral -y efectivamente lo fue- mediante el interrogatorio del funcionario que lo había emitido. No se produjo, en consecuencia, la infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para la defensa cuando, sin presencia de Abogado, se recogieron las muestras a que se refieren el apartado 2º del segundo motivo y el tercer motivo de los articulados por infracciones constitucionales, por lo que el informe pericial combatido pudo ser valorado por el Tribunal de instancia, siendo procedente el rechazo de tales impugnaciones.

3. - En el apartado 1º del segundo de los motivos de casación formalizados por infracción de precepto constitucional, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia otra vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, ésta consistente en una infracción del principio acusatorio. Esta impugnación de la Sentencia recurrida sí debe ser acogida. El principio acusatorio, que es ingrediente básico e imprescindible del proceso penal con todas las garantías, según ha repetido en infinidad de ocasiones tanto la doctrina constitucional como la de esta Sala, exige una objetiva correlación entre la acusación y el fallo, correlación que alcanza su máxima importancia en relación con el hecho que fue objeto de acusación y es objeto de condena. Sólo cuando el juzgador está efectivamente vinculado por el hecho que ha sido objeto de la acusación y no puede incluir en el relato que constituye la premisa menor del silogismo sentencial hecho alguno, susceptible de perjudicar al reo, que no haya sido imputado por alguna de las acusaciones, se puede decir que se respeta el derecho a ser informado de la acusación que es ineludible presupuesto del derecho a la defensa, ambos reconocidos a todos en el art. 24.2 CE. Pues bien, estas exigencias del principio acusatorio no han sido del todo atendidas en un particular de la Sentencia recurrida. Los hechos calificados como delito de detención ilegal fueron relatados en la primera conclusión provisional del Ministerio Fiscal diciendo que los acusados, en un determinado momento de la madrugada de autos, como comprobaron que la persona que retenían no les podía dar el dinero que pretendían, "acordaron" devolvérsela a Daniel con el que contactaron. A tenor de lo dicho en este punto de la narración, el Ministerio Fiscal calificó el hecho como delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.1 y 2 CP, lo que significaba la subsunción del mismo en el tipo privilegiado de detención ilegal que se realiza cuando el culpable da libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de la detención, sin haber logrado el objeto que se propusieron. En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó "in voce" la segunda de sus conclusiones provisionales, apreciando el tipo básico de detención ilegal previsto en el art. 163.1 CP, pero no modificó previamente la primera conclusión por lo que dejó intacto el hecho objeto de su acusación. Planteado así el debate, el Tribunal de instancia no podía dejar de incluir en la declaración de hechos probados de la Sentencia la circunstancia de que los acusados habían acordado poner fin a la detención, horas después de haberla perpetrado, entregando la persona detenida a su amigo, puesto que tal era el hecho, de menor gravedad que el declarado probado en la Sentencia, que a aquéllos había sido imputado. Se ha producido, en consecuencia, la infracción del principio acusatorio denunciada en el apartado 1º del segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional, por lo que procede acoger favorablemente esta impugnación y declarar, desde ahora, que la calificación que haya de darse a los hechos consistentes en la privación de libertad de Donato , tendría que ajustarse al relato fáctico ofrecido en la instancia por el Ministerio Fiscal.

4. - De los dos motivos por infracción de precepto constitucional que nos quedan por analizar y resolver, uno de ellos, el primero, en que de nuevo al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia ante nosotros una vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva reconocido a toda persona en el art. 24.1 CE, puesto en relación con el art. 120.3 de la misma Norma, es decir, una vulneración del derecho a obtener una resolución motivada, comprende claramente dos impugnaciones de diversa índole que deben recibir respuesta por separado. En una de ellas se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia, a su entender, no ha razonado la convicción a que ha llegado en relación con los hechos que declara probados y de los que considera autores a los acusados. En la otra, reprocha al Tribunal la falta de motivación de que adolece la concreta decisión por la que se han determinado e individualizado las penas impuestas. Se denuncian, pues, dos infracciones distintas dándoles el mismo rango constitucional, una por falta de motivación fáctica y otra por falta de motivación jurídica. Como la primera tendría una íntima relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuya denuncia se formula con el mismo amparo procesal en el cuarto motivo de casación, éste será primeramente objeto de nuestra respuesta en la que se incluirá la que corresponde al reproche de falta de motivación fáctica. En este punto, no podemos dar la razón al recurrente. Difícilmente puede negarse que el Tribunal de instancia tuvo a su disposición pruebas con sentido de cargo y legítimamente obtenidas si se recuerda que el mismo oyó, en el acto del juicio oral, las manifestaciones de Donato , víctima de los delitos de lesiones y detención ilegal, y las de su amigo Daniel . El primero relató detalladamente la forma en que fue privado de libertad, extorsionado y herido; el segundo, el modo como llegó a conocer la detención del primero y consiguió la intervención de la policía para que persiguieran y finalmente detuvieran a los acusados. Es verdad que uno y otro testigo no siempre dieron, a lo largo del procedimiento, la misma versión de los hechos. No obstante, la única vez que pudieron explicar lo ocurrido ante el Tribunal de instancia, lo hicieron en los términos que refleja la declaración de hechos probados, lo que significa que los magistrados que los vieron y oyeron les dieron crédito en virtud de una operación mental que esta Sala no puede censurar ni corregir puesto que carece, para ello, de la imprescindible inmediación. A las declaraciones de estos dos testigos hay que añadir además las de los policías que practicaron las primeras diligencias, de las que se podía deducir que su intervención había liberado a una persona de quienes lo llevaban contra su voluntad en un vehículo, así como el informe que ratificó la prueba pericial acreditativa de que los dos acusados -y concretamente el que interpone el recurso que ahora analizamos- tenían en sus manos residuos de haber efectuado disparos horas antes. Aunque el Tribunal de instancia ha tenido conciencia de la oscuridad que rodea los hechos enjuiciados, lo que le ha llevado a no considerar probada parte del relato formulado por la Acusación, pudo razonablemente convencerse de lo que expresó en el "factum" de la Sentencia, pues contó para ello, como decimos, con una actividad probatoria celebrada ante su presencia con todas las garantías propias del juicio oral, una actividad probatoria -debemos añadir- cuya valoración compete exclusivamente al juzgador. Dicha valoración ha sido, por otra parte, expuesta en sus líneas esenciales por el Tribunal de instancia, de suerte que el cumplimiento de este deber, nos permite rechazar tanto la pretensión de que la Sentencia recurrida carece de motivación en cuanto a los hechos que se declaran probados, como la denuncia de que dicha motivación no es racional ni lógica. Lo expuesto en este fundamento nos lleva, en definitiva a desestimar una de las impugnaciones alojadas en el primer motivo -la de que no se ha fundamentado la convicción fáctica- y la que da contenido al cuarto.

5. - Por el contrario, sí debe encontrar en esta Sala una favorable acogida la denuncia de que, en la Sentencia recurrida, no ha sido razonada la operación individualizadora de las penas, infracción que el recurrente pone en relación con los arts. 24.1 y 120.3 CE pero que afecta, más directa e inmediatamente, a la regla 1ª del art. 66 CP en la que se impone a los jueces y tribunales el deber de razonar en la sentencia la individualización de la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia recurrida se dice escuetamente que en la realización de los delitos apreciados "no han concurrido circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal que la atenúen o agraven". En tales casos, la mencionada regla 1ª del art. 66 CP autoriza al Tribunal a recorrer en toda su extensión la pena señalada por la Ley pero también le obliga a razonar la opción adoptada en función de las circunstancias personales del reo y la gravedad del hecho. La omisión del preceptivo razonamiento no merece reproche cuando la pena se impone en su extensión mínima, pero cuando no es así -como ocurre en la Sentencia recurrida- el justiciable tiene motivo para alzarse contra el silencio del Tribunal, puesto que ni se le puede negar a aquél el derecho de conocer las causas por las que se le impone una pena mayor o menor, ni es admisible se incumpla un deber establecido para evitar la arbitrariedad en una operación judicial de tanta transcendencia como la de individualización de las penas. Esta Sala, en los casos en que se acude ante ella con la queja de que no ha sido debidamente razonada la individualización de la pena, suele subsanar la omisión, para evitar dilaciones indebidas en el proceso, haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia. En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, sin embargo, considera más prudente estimar el motivo de impugnación en que la falta de razonamiento se denuncia e imponer las penas señaladas por la Ley a los delitos apreciados en su mínima extensión, habida cuenta de que los hechos declarados probados emergen de un mar de oscuridades, reconocido por el Tribunal de instancia, que no permite calibrar la gravedad de los hechos en su origen y en todo su desarrollo, por lo que, en la duda, parece conveniente inclinarse por la solución más favorable al reo, en este punto especialmente delicado de la función de juzgar que es la determinación precisa de la magnitud de las penas. Se estima, pues, la impugnación.

6. - Nos quedan finalmente por resolver los dos motivos formalizados por infracción de ley, al amparo uno del nº 1º y otro del nº 2º del art. 849 LECr. El rigor metodológico a que hemos procurado ajustar nuestra respuesta al recurso nos obliga a examinar en primer lugar el motivo segundo en que se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba. Se refiere en este motivo el recurrente a la equivocación que, a su juicio, ha sufrido el Tribunal de instancia al no valorar adecuadamente la prueba pericial caligráfica practicada por funcionarios de la Comisaría General de Policía Científica, en la que se dice que determinadas grafías y guarismos, así como una rúbrica, que aparecen en una carta supuestamente redacta por el perjudicado Donato , han sido efectivamente escritos por éste, de cuya autenticidad se deduciría, siempre según el recurrente, que los hechos no ocurrieron como se relatan en la declaración de hechos probados sino de la forma que se desprende de la mencionada carta. El motivo no puede ser estimado. Sin perjuicio de que sea legítimo echar de menos, en los fundamentos de la Sentencia recurrida, alguna alusión al resultado de una prueba en que tanto empeño puso la Defensa del acusado hoy recurrente -aunque sólo fuese para descartar su virtualidad probatoria- es lo cierto que en este trance sobran razones para rechazar la impugnación a que ahora nos enfrentamos. Ante todo, no trata el recurrente de demostrar, mediante un documento literosuficiente, un error que haya padecido el Tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, sino de contradecir la valoración que el mismo ha hecho, tácitamente, de una prueba pericial, olvidando que el Tribunal es "perito de los peritos". En segundo lugar, la prueba pericial de referencia no es tan concluyente como para que no sea posible disentir de ella, pues expresamente dicen los peritos que "las conclusiones que se formulen deben ser tomadas con ciertas reservas", lo que permite dudar de que sea auténtica la carta que se atribuye a Donato . Y en tercer lugar -esto es lo realmente decisivo- hay que caer en la cuenta de que, aun en el supuesto de que Donato hubiese escrito realmente la carta sometida a la prueba pericial, nos encontraríamos ante una simple declaración escrita redactada en privado que, de ninguna manera, podría ser utilizada para evidenciar un error en la apreciación que el Tribunal de instancia ha hecho del conjunto de las pruebas celebradas en su presencia. El motivo debe ser terminantemente repelido.

7. - Por último, en el primer motivo por infracción de ley articulado en el recurso y amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del apartado 2 del art. 163 CP. El motivo sería inacogible si se mantuviera la declaración de hechos probados tal como aparece formulada en la Sentencia recurrida, pero como la estimación del apartado 1º del segundo motivo por infracción de precepto constitucional -recuérdese lo razonado en el fundamento jurídico 3 de esta misma Sentencia- obliga a ajustar un determinado particular de la declaración probada al hecho que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, por exigirlo así el respeto debido al principo acusatorio, es llano que, rectificado el "factum" en el sentido de que los acusados habían acordado, antes de la intervención policial, poner en libertad al detenido sin haber conseguido su propósito, el tipo de detención ilegal que debe considerarse realizado por aquéllos es el privilegiado que se prevé en el art. 163.2 CP. Procede, pues, estimar este motivo como inexorable consecuencia de la estimación de aquel otro en que se denunció la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

   Recurso de Felix

8. - En el primer motivo de este otro recurso, que se ampara en el art. 849.2º LECr., se denuncia un error en la apreciación de la prueba. Como el objeto y la fundamentación de este motivo coinciden con los del motivo segundo por infracción de ley del recurso anterior, basta con dar aquí por reproducido cuanto dijimos en el Fundamento jurídico seis para rechazar este primer motivo.

9. - En el motivo segundo, residenciado en el art. 849.1º LECr., se contienen dos impugnaciones absolutamente diversas. En su apartado A se denuncia una infracción del art. 66 CP por no haberse razonado en la Sentencia recurrida la extensión con que han sido impuestas las penas. Este reproche, que es uno de los que se formulan en el primer motivo por infracción de precepto constitucional articulado en el recurso anterior, debe ser acogido por las mismas razones que se expusieron en el Fundamento jurídico cinco de esta Sentencia. En su apartado B se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 163.2 CP. Como dijimos en el Fundamento jurídico siete, no podría estimarse una inaplicación indebida del tipo privilegiado de detención ilegal previsto en la norma penal invocada, si nos atuviésemos a la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Pero si dicha declaración se rectifica en el sentido expuesto en nuestro Fundamento jurídico tres -al estimar el apartado 1º del segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional formalizado por el recurrente anterior- entonces sí será conforme a derecho declarar indebidamente inaplicado el art. 163.2 CP y, consiguientemente, aplicarlo en la segunda Sentencia que dictemos. Lo que quiere decir que deben ser acogidas las dos impugnaciones contenidas en el segundo motivo de casación.

10. - Con la misma deficiente técnica casacional, en el tercer motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr., y en el art. 5.4 LOPJ, se incluyen tres motivos de impugnación distintos. Primeramente se queja el recurrente de una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a continuación de una vulneración de un proceso con todas las garantías y, por último, de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El primer reproche se funda en una pluralidad de deficiencias de las que, según la parte recurrente, adolece la Sentencia de instancia. Algunas de ellas, como la falta de motivación o la irrazonabilidad de la que efectivamente tiene, ya han sido examinadas y refutadas en nuestra contestación al recurso anterior. Alguna otra, como la pretendida contradicción entre el reconocimiento de la oscuridad de la cuestión de fondo y la afirmación de determinados hechos como probados, tiene fácil respuesta. El hecho de que los juzgadores de instancia no hayan conseguido desvelar, con la prueba que tuvieron a su alcance, el trasfondo de los acontecimientos enjuiciados, no significa que no hayan podido llegar a conocer hechos jurídicamente significativos sobre los que proyectar determinados preceptos penales. No tiene nada que ver con una pretendida falta de tutela judicial efectiva el que se declare, por una parte, que unos hechos han resultado probados y se reconozca, por otra, que hechos seguramente conectados con los anteriores permanecen en la sombra. El segundo reproche contenido en este tercer motivo es el mismo que, en el recurso anterior, censuraba que haya sido valorado como prueba el informe pericial emitido sobre las muestras de residuos de disparos tomadas de las manos de los acusados, por lo que cuanto dijimos en el Fundamento jurídico dos para rechazar aquella impugnación, es válido para hacer lo mismo con esta. Y por último, la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de ser desestimada por las mismas razones por las que, en el Fundamento jurídico cuatro, rechazamos el motivo cuarto por infracción de precepto constitucional del recurso anterior.

    III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de casación por infracción de precepto constitucional y de ley interpuestos por las representaciones procesales de Baltasar y Felix contra la Sentencia dictada, el 30 de mayo de 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.6496/98 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de la misma ciudad, en que fueron condenados los recurrentes como autores responsables de un delito de lesiones, otro de detención ilegal y otro de tenencia ilícita de armas, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 6496/98 seguido contra Felix , natural y vecino de Nador, hijo de Augusto y de Marcelina , nacido el 25-9-75, soltero y sin antecedentes penales, y Baltasar , natural de Nador y vecino de Málaga, hijo de Rafael y Concepción , nacido el 13-10-73, y sin antecedentes penales, dictó Sentencia el 30 de mayo de 2.000, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por la que condenó a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito ya definido de lesiones, otro de detención ilegal y otro de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión por el primer delito, cinco años de prisión por el segundo y dos años por el tercero, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma fecha por esta misma Sala, por lo que los Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia, si bien en la declaración de hechos probados se hace constar que los acusados, horas después de haber prepetrado la detención, habían acordado ponerle fin y entregar la persona detenida a su amigo Daniel .

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, se declara que la privación de libertad de la que fue víctima Donato es constitutiva de un delito de detención ilegal previsto y penado en el art. 163.2 CP.

Procede imponer a los acusados las penas establecidas en los arts. 147 y 148.1º, 163.2 y 564.1.1º CP en la extensión mínima de cada una de ellas.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Baltasar y Felix , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones, uno de detención ilegal, y uno de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión por el primer delito, dos años por el segundo y un año por el tercero, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia parcialmente rescindida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.