STS, 26 de Noviembre de 2010

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la asociación ahora recurrente contra la Resolución del Ministro de Medio Ambiente, de 17 de septiembre de 2001, que acordó autorizar a Iberdrola, S.A. la modificación de las características de la concesión otorgada por Orden de 3 de junio de 1975 a favor de Hidroeléctrica Española S.A.; supeditar la autorización para la derivación de aguas con destino a los altos de Mirada, Pinedas y San Esteban; y autorizar la derivación aguas de caudal con destino a aprovechamiento hidroeléctrico.

En el expresado recurso contencioso administrativo se dicta Sentencia de 27 de junio de 20016, cuyo fallo es el siguiente:

>.

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.

El recurso de casación se funda sobre seis motivos, invocados al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Por su parte, la Administración recurrida e Iberdrola Energías Renovables S.A. se oponen al recurso de casación solicitando que se declare que no ha lugar a la casación y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 24 de noviembre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La desestimación de la cuestión de fondo planteada en el recurso contencioso administrativo se fundamenta, en la sentencia impugnada en tres razones. De un lado, no puede entenderse caducada la concesión administrativa otorgada por Orden de 3 de junio de 1975, y, de otro, no era preciso someter el proyecto de Valdelageve a la Declaración de Impacto Ambiental. Además, también considera que no concurre la desviación de poder alegada por la recurrente.

Recordemos, y ampliemos respecto de lo recogido en el antecedente primero, que el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo fue la Resolución del Ministro de Medio Ambiente, de 17 de septiembre de 2001, que acordó lo siguiente.

1. - Autorizar a Iberdrola, S.A. la modificación de las características de la concesión otorgada por Orden de 3 de junio de 1975 a favor de Hidroeléctrica Española S.A., con destino a aprovechamiento integral de la cabecera del Alto Alagón, derivando agua de los ríos Alagón, Francia, Sangusillo y cuerpo de Hombre.

2. - Supeditar la autorización para la derivación de aguas con destino a los altos de Mirada, Pinedas y San Esteban.

3. - Autorizar a favor de Iberdrola, S.A. la derivación de un caudal de 2.200 l/s de agua procedente del río Cuerpo de Hombre, en el término municipal de Valdelageve (Salamanca) con destino a aprovechamiento hidroeléctrico.

La sentencia alcanza la conclusión desestimatoria que expresa en el fallo porque considera que la concesión administrativa cuya modificación se impugna no se había extinguido, que no es exigible en el caso examinado la evaluación ambiental y que no concurren los presupuestos para apreciar una desviación de poder, que son las tres cuestiones de fondo que resuelve la sentencia, en sintonía con lo aducido en el recurso contencioso administrativo por la Asociación recurrente, como ya habiamos anunciado.

El recurso de casación se cimienta sobre seis motivos, los tres primeros se aducen por el cauce procesal que dibuja el artículo 88.1.c) de la LJCA y los tres restantes por el previsto en el apartado

d) del mismo precepto legal. Estos motivos reprochan a la sentencia recurrida las siguientes infracciones.

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 69.b) de la LJCA porque no ha declarado la " inadmisibilidad del recurso para la codemandada ".

2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 218 de la LEC en cuanto la sentencia incurre en " omisiones y errores materiales de apreciación de los hechos ".

3. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia también, por vulneración del artículo 222.4 de la LEC por " no reconocer los efectos de la cosa juzgada ".

4. - " Infracción de preceptos de la legislación de Aguas en cuanto que la resolución recurrida modifica una concesión que debió haberse declarado caducada ".

5. - " Infracciones de preceptos de la normativa sobre evaluación de impacto ambiental en cuanto que la sentencia avala la legalidad de la autorización a Iberdrola, S.A. de la derivación de un caudal de 2.200 l/s de aguas procedente del río Cuerpo de Hombre con destino a aprovechamiento hidroeléctrico, con exención del sometimiento al procedimiento de evaluación de impacto ambiental ". 6.- Infracción de los artículos 9.3 de la CE y 63.1 de la Ley 30/1992 .

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso de casación por considerar, respecto de los tres motivos invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA, que no concurre la falta de legitimación pasiva que invoca la recurrente, ni la sentencia es incongruente, ni tampoco puede considerarse que la misma no ha reconocido los efectos de la cosa juzgada. Por otro lado, respecto de los motivos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA se considera que además de no concurrir un supuesto de desviación de poder, la concesión administrativa no había caducado porque no se había sustanciado procedimiento alguno al respecto y, en fin, se remite a lo razonado en la sentencia respecto de la evaluación ambiental.

Y, en fin, la otra parte recurrida, Iberdrola Energías Renovables, además de oponerse a cada uno de los motivos invocados señalando de forma minuciosa las razones de su disidencia, conviene recoger la novedad que introduce su escrito de oposición. En el mismo se destaca que los motivos invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA deben ser inadmitidos por su falta de interés casacional. Del mismo modo que respecto de la infracción denunciada en el motivo cuarto --del artículo 151 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico -- se indica que es una cuestión nueva no suscitada en la instancia.

La simple formulación del primer motivo le condena al fracaso, pues se denuncia un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, específicamente del artículo 69.b) de la LJCA porque no se ha declarado la " inadmisibilidad del recurso para la codemandada ". Se considera, en el desarrollo de este motivo, que la sociedad recurrida " carecía de legitimación para actuar como codemandada por no cumplir con los requisitos que para obtener esa condición de legitimación se establecen en el art. 21.1.b) LJ al no haber demostrado (...) un interés legítimo ".

Se aprecia de modo patente que se produce una falta de correspondencia entre el cauce procesal invocado --artículo 88.1.c) de la LJCA -- y el vicio jurídico que se denuncia --la falta de legitimación pasiva de la recurrida-- que no constituye un quebrantamiento de forma por infracción de las normas de la sentencia, sino que es una infracción de normas del ordenamiento jurídico que ha de denunciarse al amparo del artículo 88.1.d) de la indicada Ley Jurisdiccional . Téngase en cuenta que el motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA está circunscrito al " error in procedendo ", es decir, al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional " a quo " desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal.

Esta Sala viene declarando de modo profuso y uniforme, por todos, Auto de la Sección Primera de 24 de abril de 2003 (recurso de casación nº 1279/2001), que el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA contempla el " quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales ", y no está, por tanto, referido al " qué " del fallo sino al " cómo " de la sentencia cuando en la formación de ésta se desatienden las normas esenciales establecidas al efecto en el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el motivo que dibuja el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA suministra cobertura al " error in procedendo ", tanto en el curso del proceso como en el momento mismo de la formación de la sentencia, no al " error in judicando ", es decir, al error de juicio cometido al resolver una cuestión objeto de debate, que es el que en definitiva aquí se aduce al sostenerse por los recurrentes que la sentencia recurrida ha apreciado indebidamente la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo prevista en el artículo 69.b) de la LJC .

Pero es que, además, también concurre otra falta de correspondencia, la que se produce entre la norma cuya infracción se invoca --el artículo 69 b) de la LJCA -- por falta de legitimación pasiva, y la consecuencia que se extrae de la misma y es que se declare la inadmisibilidad del recurso para la codemandada, cuando el concurso de dicha falta de legitimación pasiva únicamente podría comportar la denegación de la personación como codemandada, cuestión ajena, por tanto, al citado artículo 69 .b).

Por lo demás, no puede cuestionarse con éxito que la codemandada carezca de interés legítimo, atendidos los términos del artículo 21.1.b) de la LJCA y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, si tenemos en cuenta que "Iberdrola S.A." era al tiempo del emplazamiento en la instancia la única accionista de "Iberdrola Energías Renovables, S.A.", y que esta se encarga del área de negocio relacionado obviamente con la energías renovables.

Conviene no olvidar que además de las cualidades necesarias para comparecer ante los órganos jurisdiccionales, en el caso de la legitimación para el proceso ( legitimatio ad processum ), la ley requiere para que pueda ser examinada la pretensión procesal relativa al fondo del asunto y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan alegarse válidamente, que las partes ostenten legitimación procesal que es una legitimación para el caso concreto ( legitimatio ad causam ). Esta diferencia pone de relieve que ha de mediar una determinada relación entre el que ejerce una determinada pretensión con el objeto del proceso. De manera que han de ser esas determinadas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el litigio, según los presupuestos previstos legalmente, como es el caso del antes citado artículo 22.1.b) de la LJCA, que se refiere el interés legítimo.

La exigencia del interés legítimo, como titulo legitimador para comparecer oponiéndose a la pretensión esgrimida por la Asociación recurrente en el proceso, concurre en la sociedad ahora recurrida, pues la estimación de la pretensión ejercitada en el recurso contencioso administrativo le hubiera ocasionado perjuicios evidentes en su actividad.

También adolecen de una inadecuada formulación los motivos de casación segundo y tercero. Así es, el segundo porque parece denunciar un vicio de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia, pues a este defecto, la " incongruencia ", se refiere el último párrafo del desarrollo del motivo, y en el rótulo de dicho motivo se reprochaba a la sentencia la infracción del artículo 218 de la LEC por incurrir en " omisiones y errores materiales de apreciación de los hechos ", todo lo cual parece presagiar un vicio de incongruencia omisiva, pero no es así.

El desarrollo del motivo no encaja con un vicio de incongruencia en ninguna de sus distintas vertientes, pues se limita a reprochar a la sentencia el carácter erróneo de la afirmación contenida en el fundamento de derecho sexto, página17, sobre la falta de constancia de la declaración de Zona de Especial Protección para las Aves a la fecha en que se dicta la resolución impugnada en la instancia, cuando la recurrente sostiene, al valorar un informe de la Junta de Castilla y León y otro del organismo de cuenca, que ya se había declarado la Zona de Especial Protección. Todo lo cual revela que la discrepancia con la Sala de instancia se centra en la valoración de la prueba realizada en la sentencia lo que, además de no poder ser revisado en casación salvo que se centrara en su carácter arbitrario o irracional entre otros supuestos, únicamente puede invocarse en casación por el cauce que diseña el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Téngase en cuenta que el defecto de incongruencia, en cualquiera de sus formas, está concebido como el desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, ya sea concediendo más o menos de lo pedido, ya sea acordando cosa distinta de lo instado. En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos --partes-- y objetivos --causa de pedir y "petitum"--, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la " causa petendi ", alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el " thema decidendi " (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio y 216/2007, 8 de octubre ).

Como puede verse los contornos del vicio de la incongruencia resultan ajenos a cuanto se aduce en el desarrollo de este motivo segundo sobre si de los informes obrantes en las actuaciones queda constatada, o no, la declaración de la Zona de Especial Protección para las Aves, habida cuenta de la interferencia, que no identificación, con los Lugares de Interés Comunitario y de la existencia de otra Zona relativa al salto de San Esteban.

Por lo demás, en el motivo tercero se aprecia el mismo desfase o falta de correspondencia que ya pusimos de manifiesto al examinar el motivo primero. Concretamente, se aprecia una falta de adecuación entre el cauce procesal invocado -- artículo 88.1.c) de la LJCA -- y el vicio jurídico que se denuncia --la cosa juzgada-- que no constituye un quebrantamiento de forma por infracción de las normas de la sentencia, sino que es una infracción de normas del ordenamiento jurídico que ha de denunciarse al amparo del artículo 88.1.d) de la indicada Ley Jurisdiccional . La infracción que se denuncia es un error al juzgar, ajeno al motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA que está circunscrito al " error in procedendo ", es decir, al acaecido en la actividad procesal desplegada por la Sala de instancia desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal, como ya señalamos.

Pero es que, además, la apreciación de la cosa juzgada exige del concurso de unas identidades ---1º. identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2º. misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión. y 3º. igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada--- que ostensiblemente no se aprecian en este caso, pues ni coinciden las partes procesales del recurso contencioso administrativo seguido ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Castilla y León, resuelto por sentencia de 5 de marzo de 2003, y las partes del recurso seguido ante la Sala de instancia, ni tampoco la causa de pedir coincide ni guarda relación, pues en aquel caso se trataba de enjuiciar la concesión de una licencia de obras y de actividad, y en el caso examinado se impugnó la modificación de una concesión y la derivación de aguas para aprovechamiento hidroeléctrico.

Resulta oportuno recordar que el principio de cosa juzgada material, al que debe referirse la recurrente al citar el artículo 222 de la LEC, tiene lugar cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante sentencia firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas. Ahora bien, han de concurrir las expresadas identidades que, como hemos señalado, no se aprecian en el caso examinado.

Los motivos de fondo esgrimidos en los restantes motivos, cuarto, quinto y sexto, tampoco pueden tener favorable acogida en atención a las razones que seguidamente exponemos.

Antes, no obstante, debemos analizar la causa de inadmisión que aduce la parte recurrida, "Iberdrola Energías Renovables, S.A", por la falta de interés casacional de los citados tres motivos.

La carencia de interés casacional de los motivos cuarto, quinto y sexto se funda en que al tratarse de la derivación específica de un río " el criterio utilizado en la resolución no es extensible a otros casos ". Teniendo en cuenta, además, se señala, que la legislación aplicada se encuentra actualmente derogada.

No concurre la falta de interés casacional que se aduce porque no puede confundirse el interés del recurso, con la afectación a un gran número de situaciones del artículo 93.2.e) de la LJCA, que, según viene declarando esta Sala, por todas, Sentencia de 12 de julio de 2004 (recurso de casación nº 1233/2002 ) no es menester que sea actual, sino que basta con que aparezca su potencialidad futura respecto a plurales situaciones. No es necesario, por tanto, que las situaciones afectadas hayan sido o vayan a ser planteadas ante los tribunales, sino que basta con que el criterio que se establezca por este Tribunal al resolver el recurso sea susceptible de aplicación por la Administración a otras situaciones iguales, análogas o semejantes, aunque no exista entre ellas una identidad absoluta. De esta manera no cabe excluir la generalización del interés en relación con el caso examinado.

Del mismo modo que tampoco puede sustentarse la falta de interés casacional que regula el mentado apartado e) del artículo 93.2 de la LJCA, en que la normativa de aplicación se encuentre derogada al tiempo de dictarse la presente sentencia, pues fatalmente esta circunstancia abocaría a la inadmisión a buena parte de los recursos de que conoce esta Sala.

El análisis del motivo cuarto que aduce la infracción de los artículos 148.6 y 151 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico no puede prosperar. En primer lugar porque la sentencia acierta cuando señala que efectivamente la caducidad de la concesión no opera de modo automático ante el incumplimiento de alguna de sus condiciones, sino que es precisa la instrucción del correspondiente procedimiento administrativo que culmine en la declaración de caducidad, como tradicionalmente viene exigiendo la legislación en materia de aguas y viene declarando reiteradamente esta Sala, por todas, Sentencia de 30 de enero de 2001 (recurso de casación nº 7615/1993 ).

En segundo lugar, porque si bien ahora en casación el argumento deriva hacia la obligación que correspondía a la Administración de declarar caducada la concesión de 1975, esta cuestión introduce en el debate casacional una cuestión nueva, ajena al debate que tuvo lugar en la instancia, y por tanto, resulta improcedente en casación, pues mediante este recurso se enjuicia únicamente la interpretación y aplicación de las normas realizada por la Sala de instancia y no por la Administración autora del acto impugnada.

Y, en tercer lugar, porque, aunque prescindiéramos de tal objeción procesal, lo cierto es que la declaración de extinción por caducidad no fue instada autónomamente ante la Administración para que tras la sustanciación del correspondiente procedimiento se alcanzara tal conclusión.

No puede correr mejor suerte el motivo quinto, que denuncia la omisión de la Evaluación de Impacto Ambiental. Se sostiene que resulta de aplicación la Ley 8/1994, de 24 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental y Auditorías Ambientales de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y que, además, es aplicable la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de modificación del RD Legislativo 1302/1986, porque la norma transitoria única de dicha ley que aplica la sentencia recurrida ha sido derogada por la disposición derogatoria de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. La Ley 8/1994 de Castilla y León no resulta efectivamente de aplicación, como declara la sentencia impugnada, porque el propio ámbito de aplicación de dicha Ley excluye tales proyectos, pues se refiere a los proyectos contenidos en sus anexos I y II cuya " realización o autorización corresponda a la Administración de la Comunidad (...), sin perjuicio de los proyectos sometidos a dicho procedimiento por la legislación básica del Estado ". Previsión normativa que resulta acorde con la competencia propia en materia de aguas, ex artículos 149.1.22ª y 148.10ª de la CE .

En este sentido, venimos declarando, por todas, Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (recurso de casación nº 354/2008 ) que La inaplicación de la norma contenida en el artículo 5.1 de la Ley autonómica 4/2007 citada al trasvase acordado por el Consejo de Ministros que se recurre, sólo puede explicarse si partimos del propio diseño competencial, en materia de aguas, constitucionalmente establecido. Dicho de otro modo, la interpretación de la indicada norma autonómica únicamente puede hacerse conforme a la Constitución, de modo que quedan proscritas aquellas interpretaciones que supongan una vulneración de la misma, que es lo que sucedería si en los trasvases relativos a las diferentes cuencas se hiciera tabla rasa de la diferenciación entre cuencas intercomunitarias e intracomunitarias. (...) En este contexto normativo, según la interpretación de la doctrina constitucional expresada en las SSTC 118/1998, de 4 de junio y 227/1988, de 29 de noviembre, no es de extrañar que la única conclusión que puede alcanzarse es la que ya hemos expresado. Así es, la norma prevista en la citada Ley autonómica 4/2007, que impone la evaluación medioambiental, no resulta de aplicación en el caso de las cuencas intercomunitarias que están sujetas a las normas estatales legal y reglamentariamente establecidas, al respecto, pero no a lo establecido en la norma legal castellano manchega cuya infracción se denuncia en el presente recurso contencioso administrativo. De modo que el acuerdo del Consejo de Ministros se dicta al amparo de la indicada competencia del Estado, concretamente de la Ley 21/1971, de 19 de junio, Ley 10/2001, de 5 de julio, el Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo, aprobado por RD 1664/1998, de 24 de julio, y el RD 2530/1985, de 27 de diciembre, y a las mismas sujeta su actuación >>.

Por otro lado, no tiene mucho sentido reprochar a la sentencia recurrida, de 27 de junio de 2006, que no anule una resolución administrativa de 17 de septiembre de 2001, porque la misma debió dejar de aplicar la disposición transitoria única de la Ley 6/2001, de 8 de mayo, de modificación del RD Legislativo 1302/1986 --respecto de los proyectos que se encontraban en tramitación-- porque dicha transitoria iba a ser luego derogada por Ley 9/2006. Téngase en cuenta que a tenor del régimen jurídico de aplicación, el citado RD Legislativo de 1986, de evaluación de impacto ambiental, únicamente se preveía tal evaluación ambiental para las grandes presas.

En fin, no parece necesario insistir en que el marco jurídico aplicable a un acto administrativo es el vigente al tiempo de dictarse, sin que al mismo pueda reprocharse posteriormente infracciones normativas derivadas de posteriores derogaciones fruto de una natural sucesión normativa, como si la legalidad de una resolución administrativa estuviera en constante evolución y al albur de los cambios normativos futuros.

La desviación de poder que se aduce en el sexto y último motivo, por infracción del artículo 70.2 de la LJCA, también ha de ser desestimada. Y es así, porque el alegato que se esgrime en este motivo tiene un carácter evanescente, pues no es que no se justifique ni se acredite que se ha empleado una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto del que prevé el ordenamiento en materia de modificación de la concesión y autorización de derivación de aguas, sino porque ni siquiera se señala qué finalidad, ajena a la previsión normativa, es la que se pretende alcanzar.

El desarrollo del motivo se mueve, por tanto, con un grado de indeterminación incompatible con el vicio jurídico que se atribuye a la sentencia al no haber apreciado la desviación de poder. Todo ello combinado con una exaltación del medio ambiente que si bien esta Sala comparte en términos generales, ello no pone de manifiesto ningún extravío respecto de los fines que han presidido la actuación administrativa. De modo que la invocación a la noción de la desviación de poder no reviste la naturaleza ni el alcance normativo previsto en el artículo 70.2 de la LJCA .

En consecuencia, la desestimación de los motivos en lo que se funda el recurso de casación determinan que debamos declara que no ha lugar al mismo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros para el caso de Iberdrola Renovables y 2.000 euros en el caso de la Administración General del Estado. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.