SAP Alicante 443/2017, 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2017:3407 |
| Número de Recurso | 268/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 443/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000268/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000621/2015
SENTENCIA Nº 443/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 621/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Dª Isabel, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Jesús Ezequiel Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr. José Zomeño Nicolás, y como apelada Kutxabank, S.A., representada por el Procurador Sr. Vicente José Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Losada Pereda.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 6 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Pérez Campos, en nombre y representación de Dª. Isabel, contra la mercantil "Kutxa Bank, S.A", en tanto que sucesora de la entidad "Bilbao Bizkaia Kutxa, Aurrezki Kutxa Eta Bahitetxea", representada por el Procurador Sr. Castaño López, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 744,1 L.E.C ., absuelta que ha sido la parte demandada, procede alzar la medida cautelar acordada de suspensión del proceso de ejecución hipotecaria seguido al nº 3056/10 ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche, a cuyo fin, llévese testimonio de la presente resolución a la pieza correspondiente. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Dª Isabel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 268/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Noviembre de 2017.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés
Desestima la sentencia de instancia, la demanda de la actora en la que pide la nulidad de la hipoteca por falta de consentimiento, por insuficiencia del poder y no estará autorizada en el mismo la autocontratación, nulidad del saldo deudor y pluspetición.
Recurrió la demandante insistiendo en sus motivos.
Se opuso la recurrida.
En cuanto al primer motivo de recurso es cierto como se dice en la sentencia apelada que podemos distinguir como hace la sentencia entre mandato y apoderamiento. El primero supone un vínculo jurídico que obliga al mandatario, en su carácter de apoderado,"a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra" según previene el artículo 1709 del Código Civil, productor de los efectos de que "él mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato" ( artículo 1718 del Código Civil )estando "obligado a dar cuenta de sus operaciones" ( artículo 1720 del mismo Cuerpo legal sustantivo), de modo que "el mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato" ( artículo 1727 del tan citado Código ). Pero ya de antiguo se distinguía entre mandato y apoderamiento, STS de 26/6/1978 "los conceptos jurídicos "mandato" y "representación" y hace observar que las diferencias esenciales entre ambos ni siquiera se borran por completo en el mandato representativo, dado que el mandato afecta a la relación material de aspecto interno entre mandante y mandatario, y el apoderamiento, concepto formal, trasciende a lo externo, teniendo como efecto ligar al representado con los terceros". Lo reitera la STS de 24/2/1995 : "Estima esta Sala, que teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia impugnada y las alegaciones expuestas en estas dos motivaciones, nos hallamos aquí por lo que a la escritura pública de 3 de agosto de 1979 hace, a presencia de un supuesto más que de mandato de auténtico apoderamiento, diferencia a estos efectos esencial, puesto que como tiene sancionado la jurisprudencia y una prevalente doctrina científica, mientras que el mandato afecta primordialmente a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los terceros, siempre que el representante actúe dentro de los limites del poder que le ha sido conferido, que es precisamente lo acontecido en el supuesto que se está contemplando ("vid. ad exemplum" la primera Sentencia que a ello se refiere y es la de 22 de mayo de 1942 )".
Pues bien en nuestro supuesto no existe constancia documental del mandato que se instrumentaliza en un apoderamiento de los que se deduce que nos encontramos ante un mandato representativo, enmarcado dentro de un apoderamiento general que contempla entre otras la facultad de hipotecar.
La petición de nulidad de la hipoteca se fundamenta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto las SSTS de 26/11/2010 y 6/11/2013 . La primera tiene como objeto un poder general par pleitos que incorpora un mandato para transigir.
La segunda hace referencia a un apoderamiento de unos padres a su hijo, concebido en términos generales pero con facultades expresas de disposición incluida la donación.
Dice esta ultima: "El segundo de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil EDL 1889/1 y la jurisprudencia aplicable. Lo que se mantiene en este motivo es que el poder de autos, que incluye el de "hacer y aceptar donaciones..." permite hacer la donación que llevó a cabo el mandatario a la donataria -ambos codemandados-de una finca del mandante. Ante todo, conviene precisar que la cuestión se centra en el mandato representativo, es decir, el mandato como relación entre los contratantes respecto a un acto jurídico y representación, relación con el tercero y así lo han destacado las antiguas sentencias de 16 febrero 1935 y 22 mayo 1942 y lo reitera la de 24 febrero 1995 EDJ 1995/1565 . Lo
cual debe relacionarse con el artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil EDL 1889/1 que exige mandato expreso (o específico) para actos de disposición ( acto de riguroso dominio, expresa esta norma). Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se concrete en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 EDJ 2010/284625 dice: El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante. Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia".
La primera, contempla el supuesto de si un poder general para pleitos contenía la facultad para transigir, que es otra de las contempladas en el art 1713 del Código Civil . Dice asi: "Poder especial. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que para transigir es necesario un mandato especial, pues así debe entenderse la exigencia de mandato expreso que se contiene en el artículo 1713 CC EDL 1889/1.Mandato especial, según las sentencias de esta Sala, es aquél que contiene una designación concreta del objeto para el cual se confiere, pues no basta una referencia general al tipo de actos para el cual se confiere. El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante. En el caso del mandato para transigir es necesario que se especifique con precisión el conflicto al que se refiere la transacción en términos objetivos y subjetivos, distinguiéndolo de cualquier otro, y los aspectos jurídicos o de hecho sobre los que se autoriza a transigir. No es...
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