STS 405/2005, 23 de Marzo de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a los jóvenes Constantino, Eloy y Santiago, que a la sazón tenían 23, 22 y 25 años respectivamente, como autores de varias infracciones penales cometidas en el curso de una pelea en la que se enfrentaron Constantino y Eloy y también éste último con Santiago.

Eloy fue condenado como autor de un delito de lesiones por las padecidas por Constantino que sufrió pérdida de un diente canino superior, inestabilidad de otro diente, el segundo incisivo, esguince de un tobillo y contusión en rodilla derecha, de las que tardó en curar 33 días, tiempo en que también estuvo impedido para sus ocupaciones, necesitando, además de una primera asistencia, tratamiento odontológico para implante de la pieza dentaria perdida, implante cuyo valor ha sido tasado en 60.000 pts. Por este delito se le impuso la pena de seis meses de prisión.

Asimismo viene condenado Eloy como autor de una falta de lesiones, por las sufridas por su otro contrincante Santiago, a la pena de arresto de tres fines de semana, sin indemnización alguna.

Además, dicho Eloy resultó condenado a la misma pena de arresto de tres fines de semana por una falta de hurto, ya que se apropió de un reloj que, en el curso de la pelea con Constantino, se le cayó a este último, valorado en 40.000 pesetas.

Constantino ha sido condenado por otra falta de lesiones, por las causadas a Eloy, a la misma pena de arresto de tres fines de semana y a indemnizar a éste en la cantidad correspondiente a los días que tardó en curar de una contusión nasal y de una herida incisa en la cara palmar del 5º dedo de la mano derecha producida por un mordisco, que precisaron únicamente la primera asistencia médica y tardaron en curar 30 días con 21 de impedimento para las ocupaciones habituales.

Santiago también resultó condenado por una falta de malos tratos a la misma pena de arresto de tres fines de semana.

Interesa precisar ahora las indemnizaciones reconocidas por estos hechos a favor de Eloy y Eloy, pues a este tema exclusivamente se refieren los dos recursos que hemos de examinar aquí.

A favor de Constantino y a cargo de Eloy: 1.983,34 ¤ por los días de curación de incapacidad, 360,61 ¤ por la reparación de la pieza dentaria perdida y 240,40 ¤ por el valor del reloj sustraído.

Por las lesiones de Eloy se condena a Constantino al abono de 1.532,58 ¤ a favor de Eloy y 87,76 para el Hospital Severo Ochoa de Leganés por los gastos devengados.

Interesa destacar aquí lo que dice el fundamento de derecho 5º, relativo a esta cuestión de las indemnizaciones, en su último párrafo: "No procede otra indemnización al no haberse acreditado otros daños y perjuicios o secuelas que los señalados, resultantes de los informes periciales, sin que proceda indemnizar el valor de la ropa rota y cordón de oro desaparecido, al haber participado el perjudicado voluntariamente en la pelea en que los daños se produjeron". Este perjudicado, al que se refiere este último párrafo, es Constantino que pidió en la instancia, y también aquí en casación, indemnización por el valor de la ropa que se rompió en el curso de la pelea, en total 18.000 pts (folio 67). Le desapareció asimismo el mencionado cordón de oro y se denegó indemnización por este concepto; pero sobre esto último (lo del cordón de oro) nada se reclama ahora en esta alzada.

Recurren en casación, Constantino y Eloy, aunque, repetimos, sólo por el tema de las indemnizaciones.

Ambos recursos han de estimarse parcialmente los dos por una misma clase de razonamiento, pues hubo error en la apreciación de la prueba acreditado en los dos casos por la vía del art. 849.2º LECr, lo que obliga a introducir en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida las secuelas de las lesiones sufridas, según los propios informes periciales emitidos por el médico forense correspondiente sin contradicción alguna con otros medios de prueba.

El recurso de Constantino se encuentra apoyado por el Ministerio Fiscal, mientras que dicho ministerio impugna el otro por razones relativas a la forma en que se interpuso el recurso (adhesión) que luego explicaremos.

Recurso de D. Constantino.

1. Consta de un motivo único, fundado en el art. 849.2º, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, con varias pretensiones, de las cuales sólo hemos de estimar, como ya hemos anticipado, la que ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal, aunque ampliada en un determinado concepto, tal y como explicamos a continuación.

2. Cierto es, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, que una doctrina de esta sala, de los últimos diez años, viene considerando la prueba pericial como si de una documental se tratase a los efectos de este art. 849.2º LECr, siempre que haya un solo informe, o varios coincidentes en su contenido, que demuestran la equivocación del tribunal de instancia por concurrir los requisitos exigidos por tal norma procesal y que son los siguientes:

   1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental (o pericial), y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

   2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar.

   3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata, en conclusión, de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental ( o pericial) cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial."

   Sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2º LECr. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

3. En el caso presente hay un informe de sanidad (folio 24) emitido por el médico forense del juzgado correspondiente, en el que, aparte de lo relativo a los días de curación e incapacidad, se consignan expresamente las secuelas que le quedaron a D. Constantino:

   - Cicatriz de 3 centímetros de longitud, lineal en pómulo izquierdo con repercusión estética ligera.

   - Pérdida canino superior izquierdo.

   1. Con relación a la cicatriz nada se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

      Luego, en el fundamento de derecho 5º, tras exponer los conceptos a indemnizar y asignar las cantidades correspondientes a cada uno de ellos, como ya ha quedado dicho, en el inicio de su último párrafo podemos leer: "No procede otra indemnización al no haberse acreditado otros daños o perjuicios o secuelas que los señalados, resultantes de los informes periciales".

      Ciertamente la frase que acabamos de entrecomillar obedece a un error a la vista de lo que afirma el mencionado informe de sanidad con relación a la referida cicatriz como secuela, sin que exista ninguna otra prueba al respecto.

      Hay que hacer constar que este médico forense acudió como perito al juicio oral, si bien sobre este punto nada aparece en sus manifestaciones orales, según se encuentran recogidas en el acta del juicio oral (página 2).

      Han de modificarse tales hechos probados en este sentido.

      La secuela, omitida por la Audiencia Provincial, aparece en un informe pericial tan esencial en estos casos como lo es el relativo a la sanidad de unas lesiones. Parece un olvido de la sentencia recurrida que hemos de subsanar aquí.

      Ahora bien, en cuanto a la cuantía reclamada en este recurso, 3.930,61 euros, nos parece excesiva, habida cuenta de que únicamente consiste en una línea de tres centímetros de cicatriz que, aunque esté situada en el lugar más visible por excelencia, como es uno de los dos pómulos del rostro, sin embargo aparece calificada como de "repercusión estética ligera". Nos parece más adecuada la cifra de 2.500 ¤. Hay que añadir aquí que, por secuelas en general, se pidió en la instancia una cifra muy elevada, la de 1.229,228 pts. No se trata de una petición nueva en esta alzada.

   2. La misma argumentación que acabamos de realizar es aplicable para la otra secuela recogida en el mismo informe de sanidad: "pérdida canino superior izquierdo".

      La sentencia recurrida concedió, con relación a esta lesión tan concreta, una indemnización consistente en las 60.000 pts. (360,61 ¤) por el tratamiento de reparación de la referida pieza dentaria, es decir, una devolución del dinero abonado al dentista para la implantación de una pieza artificial en lugar de la natural que se había perdido. Pero ciertamente quedarse para toda la vida con tal pieza artificial, aunque estéticamente sea una reparación total, constituye una secuela que ha de indemnizarse también. Se trata de otra omisión en la sentencia recurrida, acreditada por esta prueba pericial que carece de contradicción, que requiere la consiguiente adición en los hechos probados y en el fallo la consignación de la cantidad a indemnizar en la misma cuantía reclamada en esta alzada que no nos parece excesiva: 494,75 ¤.

      En resumen, hay que estimar este motivo único de este recurso, en cuanto que hay que aumentar la indemnización reconocida a favor de D. Constantino en los términos en que ha resultado apoyada por el Ministerio Fiscal, aunque aumentada respecto de la otra secuela a la que tal apoyo no se refiere, la relativa a la pérdida del diente mencionado. Repetimos: por muy perfecta que sea la reparación odontológica, no es lo mismo la pieza artificial que la pieza dentaria original unida a la mandíbula por su propia raíz natural.

4. Se hacen otras peticiones en este recurso de D. Constantino que hay que desestimar:

   1. Se pide una indemnización por daño moral sin especificar más. Ha de rechazarse, porque tal petición no fue realizada en la instancia, donde tenía que haberse hecho para que hubiera quedado sometida al posible debate de las partes con el consiguiente pronunciamiento en sentencia. La naturaleza devolutiva del presente recurso de casación nos impide pronunciarnos sobre un tema respecto del cual nada se pidió en la instancia, como queda de manifiesto mediante el examen del folio 126 (calificación provisional no modificada en el trámite de conclusiones definitivas: páginas 4 y 5 del acta del juicio oral).

      Por otro lado, entendemos que esos daños morales, los derivados de las lesiones producidas, de indudable existencia, ya aparecen incluidos en los respectivos conceptos que, en definitiva, han de indemnizarse en este capítulo de las lesiones: 1.983,34 ¤ por los días de curación e incapacidad, 2.500 ¤ por la secuela de la cicatriz en el rostro y los 494,75 ¤ por la pérdida del canino, aparte de los 360,61 por gastos de dentista ya incluidos en la sentencia recurrida.

   2. Nos queda referirnos a la otra petición realizada en este escrito de recurso, ya no referida a lesiones, sino a indemnización por los daños sufridos en la ropa que llevaba puesta Constantino que se tasó en 18.000 pts (folio 67).

      La sentencia recurrida reconoce la realidad de estos daños en el último apartado de su capítulo de los hechos probados; pero luego, al final de su fundamento de derecho 5º, se refiere a esta cuestión en los siguientes términos: "sin que proceda indemnizar el valor de la ropa rota y cordón de oro desaparecido, al haber participado el perjudicado voluntariamente en la pelea en la que los daños se produjeron".

      Se explica aquí la razón por la que esos daños se excluyen de la indemnización, y sobre el argumento en concreto utilizado por la Audiencia Provincial nada dice el escrito de recurso que estamos examinando. Sólo podemos añadir nosotros ahora que esa explicación del fundamento de derecho 5º nos parece razonable, pues quien participa por su voluntad en una pelea de estas características, en la que parece lógico pensar que han de existir agarrones sobre las prendas de vestir, ya asume los riesgos de que esa ropa pudiera resultar dañada. Probablemente también lo fuera la del contrincante que nada reclamó en este sentido.

      Por consiguiente, hay que estimar parcialmente este motivo único del presente recurso.

      Recurso de D. Eloy

Lo primero que hemos de examinar aquí son las razones formales alegadas por el Ministerio Fiscal, por las que se opone a la estimación de esta petición.

Tiene razón el Ministerio Fiscal en cuanto que el presente recurso se ha formulado por vía de adhesión y esta sala viene poniendo límites muy estrechos a tal posibilidad en estos recursos de casación penal, que no obstante están expresamente permitidos por la referencia que a esta institución se hace en los arts. 861, 873, 882 y 892 LECr. Así podemos leer en nuestra sentencia 393/2000, de 10 de marzo, lo siguiente: "la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarlo había caducado". Asimismo, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 2.2.98, 23.6.99, 10.7.2001 y 6.3.2002.

Pero estimamos que en el caso presente nos hallamos ante una formulación por adhesión del recurso de casación penal que no es ajena al recurso principal objeto del presente trámite, ya que constituye una oposición, por la vía de la compensación civil como medio de extinción de las obligaciones dinerarias (art. 1156 y 1195 a 2002 del Código civil), para que, del mismo modo que hay que tener en cuenta el crédito del recurrente principal (Constantino) haya de tenerse en cuenta asimismo el del recurrente por adhesión (Eloy):

- siendo ambas personas recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra (art. 1195 c.c.);

- utilizando, además, la misma vía procesal en uno y otro recurso (la del art. 849.2º LECr); - en base a unos mismos argumentos (la validez de la misma clase de prueba, la pericial, relativa a unos mismos extremos, las secuelas olvidadas en la sentencia recurrida, pese a estar claramente acreditadas -y sin oposición contraria- en la actuaciones);

- todo ello originado por unos mismos hechos: la pelea recíproca en que ambos resultaron lesionados.

Indicamos aquí tres sentencias de esta sala que, en relación con este tema de la adhesión penal, matizan la doctrina restrictiva antes referida, las de 6.3.95 y 19.10.2000 y 18.2.2004, así como las del Tribunal Constitucional 50/2002 y 148/2003.

Por tanto, hay que admitir que en este caso este camino de la adhesión procesal ha sido correctamente utilizado. Con lo cual podemos pasar a la cuestión de fondo aquí planteada.

En este recurso de D. Eloy, como ya hemos dicho, se utiliza también el cauce del art. 849.2º LECr asimismo con fundamento en una prueba pericial en la que incluso intervino el mismo perito, el médico forense del correspondiente Juzgado de Instrucción, y también con referencia a un informe de sanidad.

Por tanto, para evitar repeticiones innecesarias, nos remitimos a lo que hemos expuesto ya en el fundamento de derecho 2º de esta resolución.

Sólo nos queda, pues, precisar lo que aquí pide este recurrente por adhesión y los términos en los que ha de estimarse el recurso.

Nos cita como documentos (prueba pericial en este caso) acreditativos del error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida los dos siguientes:

1. El del folio 46, que ha de excluirse, pues se trata de una mera fotocopia de autenticidad no acreditada, relativa a un parte médico de asistencia de Eloy, que carece de fuerza probatoria.

2. El del folio 45, informe de sanidad respecto de este mismo lesionado, Eloy, en el que, de la misma forma que el relativo a Constantino (folio 24), se dictamina sobre los días de curación -30- y los de incapacitación -21- y sobre las secuelas, aunque en ese caso sólo fue necesaria una primera asistencia médica para tal curación, razón por la que a Constantino sólo se le condenó por una falta de lesiones.

Los hechos probados de la sentencia recurrida, como ya se dijo, nos dicen que Eloy sufrió una contusión nasal y una herida incisa en la cara palmar del 5º dedo (el meñique) de la mano derecha producido por un mordisco que precisaron la asistencia médica a la que acabamos de referirnos. Y nada más.

Nada dice sobre las secuelas que aparecen expresadas en el mencionado informe de sanidad, lo que constituye error en la apreciación de la prueba, lo mismo que en el caso de las lesiones sufridas por Constantino.

Tales secuelas son la siguientes (folio 45):

- Cicatriz de 1 centímetro lineal en la articulación metacarpofalángica del 5º dedo de la mano derecha, sin repercusión funcional y con repercusión estética muy leve.

- Parestesias en pulpejo del 5º dedo de la mano derecha de evolución incierta.

Conviene decir aquí que el médico forense, autor del mencionado informe de sanidad, que declaró como perito en el acto del juicio oral, nada de interés dijo en tal acto con relación a estas secuelas. Prácticamente toda su declaración vino referida a la determinación de la causa de la pérdida del diente que sufrió Constantino.

1. En cuanto a la primera de tales secuelas, es claro que nos hallamos ante una pequeña cicatriz que nada impide en el funcionamiento del dedo al que afecta y que sólo tiene una incidencia estética que el propio médico forense califica de "muy leve". Estimamos proporcionada una indemnización de 200 euros.

2. Respecto de la otra secuela, hay que aclarar que parestesia significa una sensación o conjunto de sensaciones anormales, especialmente hormigueo, adormecimiento o ardor, mientras que pulpejo, en este caso, es la parte carnosa y mollar en la que la palma de la mano comunica con el dedo correspondiente. Se trata de una molestia de menor importancia que sólo merece una indemnización asimismo de orden menor, aunque superior a la antes examinada: 300 euros.

Como bien dice la parte que ha ejercido la acusación particular en nombre de Constantino, las elevadas cuantías pedidas para esta última secuela han de rechazarse, ya que la profesión de soldado de Constantino en modo alguno ha sido acreditada. Se trata de una mera manifestación realizada por la parte al final de su escrito de adhesión.

Así pues, ha de estimarse también este recurso de D. Eloy, si bien sólo en las limitadas cuantías que acabamos de referir.

III.

Los de la sentencia recurrida, a los que hay que añadir los de la anterior sentencia de casación.

Por lo dicho en la anterior sentencia de casación hay que reconocer a favor de D. Constantino las siguientes indemnizaciones: dos mil quinientos (2.500) euros por la cicatriz que le ha quedado en el pómulo izquierdo y cuatrocientos noventa y cuatro euros con setenta y cinco céntimos (494,75) por la pérdida de un canino superior izquierdo. Total, 2.994,75 euros.

Y a favor de D. Eloy: doscientos (200) euros por la cicatriz de un dedo y trescientos (300) euros por las parestesias en el pulpejo del mismo dedo. Total, 500 euros.

Todo ello, además de las indemnizaciones que aparecen concedidas en la sentencia recurrida.

4. Eloy indemnizará a D. Constantino con dos mil novecientos noventa y cuatro euros con setenta y cinco céntimos (2.994,75 ¤).

4. Constantino indemnizará a D. Eloy con quinientos euros (500 ¤).

Además de las otras indemnizaciones acordadas en la sentencia recurrida y anulada.

Se mantienen los otros pronunciamientos de la mencionada sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.