STS 370/2006, 30 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción número treinta y uno de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 22/2.003 contra Ernesto, Isidro, Octavio y Jose María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) que, con fecha seis de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Hacia las diez y media de la noche del 25 de mayo de 2003 se encontraban en el interior del recinto de los cuarteles abandonados instalados en el Paseo Torras i Bages de esta ciudad, Esperanza, acompañado de los procesados Ernesto, alias Chapas, Isidro, Octavio, alias Botines o Macarra y Jose María, alias Chiquito.- Esperanza había sido citado por los procesados para que acudiera al mencionado lugar con la excusa de celebrar una fiesta de cumpleaños; si bien éstos se había propuesto propinarle una paliza ya que mantenía con ellos diversas deudas.- Cuando ya llevaban un buen rato en el mencionado lugar se inició una discusión entre Ernesto, Chapas, y Esperanza, procediendo el primero a golpear en la cara a éste derribándolo sobre una cama. A partir de ese momento los demás procesados, así como el citado Ernesto comenzaron a golpear con fuerza a Esperanza con puñetazos y patadas durante un largo rato en diversas partes del cuerpo. A consecuencia de la paliza Esperanza perdió el conocimiento. Estando ya inconsciente, el procesado Ernesto en unión de al menos otra persona, lo llevaron al vehículo marca Honda, propiedad de Teresa, esposa del herido, con el que éste había acudido hasta el lugar y lo trasladaron hasta una zona ajardinada de la calle Honduras. Una vez allí uno de ellos se bajó del vehículo y tras darle diversas patadas y saltar varias veces sobre su abdomen, lo abandonaron en el lugar, quedándose el procesado Ernesto el referido vehículo en los días siguientes.- En el momento de empezar los hechos descritos se encontraban también en el lugar, por haber sido asimismo invitadas a la "celebración", Estela y Marina quienes, asustadas por lo que estaba viendo, huyeron del lugar. Tras finalizar la agresión a Esperanza los procesados Ernesto y Octavio se desplazaron hasta el domicilio de aquéllas, sito en la CALLE000 nº NUM000 -que también era el domicilio del herido-; y una vez allí Octavio amenazó a Estela y a Marina con matarlas si acudían a la policía, y las golpeó ocasionándoles lesiones que requirieron para su curación una primera asistencia.- A pesar de las advertencias referidas sobre las ocho de la mañana del día siguiente Estela y Marina comunicaron lo sucedido a una dotación de la Guardia Urbana.- A consecuencia de los golpes recibidos Esperanza sufrió las siguientes heridas: Traumatismo craneoencefálico con mínimo hematoma subdural derecho.- Hematoma en las zonas blancas occipitales.- Hemoneumotórax derecho.- Contusión pulmonar en LSD (lóbulo superior derecho).- Múltiples fracturas costales bilaterales.- Contusiones hepáticas con laceraciones hepáticas múltiples.- Hematoma retreoperitoneal.- Fractura-laceración renal derecha con hematoma perirrenal.- Polierosis y policontusiones lineales múltiples en tronco y abdomen.- Contusiones en la pared abdominal.- A consecuencia de la afectación de su órganos internos también sufrió rabdomiolisis, insuficiencia renal aguda, derrame pleural izquierdo, infección pulmonar y bactermia por estafilococos Epidermis e I.T.U por estafilococos Iridians.- El herido fue descubierto por unos agentes de la Guardia Urbana avisados por unos vecinos que habían presenciado como era abandonado en el lugar anteriormente citado, y fue trasladado urgentemente a un centro médico donde fue intervenido quirúrgicamente, ya que, de no haber sido así, hubiera fallecido dada la gravedad de las heridas que presentaba. Esperanza permaneció once días en la Unidad de Curas Intensivas y veinte más en el servicio de Cirugía General y Digestiva. De esta agresión le han quedado como secuelas cicatrices diversas en la zona axilar y tórax, habiendo tardado en curar cuatro meses." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de una falta de hurto a la pena de un mes multa con una cuota diaria de tres euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, al procesado Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de un mes multa con una cuota diaria de tres euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas; al procesado Isidro como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al procesado Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Los procesados deberán abonar las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento con inclusión de las de la acusación particular.- Asimismo los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Esperanza en la cantidad de 12.240 euros en concepto de responsabilidad civil.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ernesto de los delitos de amenazas y de robo con violencia de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Ernesto, Isidro, Octavio y Jose María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia indebida inaplicación del artículo 66.3 del Código Penal de 1995 .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ernesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción del artículo 22.2 e inaplicación indebida del artículo 138 del Código Penal .

2. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia inaplicación del artículo 147.1 del Código Penal .

3. - Por igual vía, inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

4. - Por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala error en los hechos probados.

5. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción del artículo 62 del Código Penal .

6. - Por el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia predeterminación del fallo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Isidro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia insuficiencia y contradicción en los probados.

2. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

3. - Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Aplicación indebida del artículo 138 y 16 del Código Penal .

2. - Incorrecta aplicación jurisprudencial.

3. - Interpretación del artículo 169.1 del Código Penal . Con tal enunciado aduce ausencia de prueba sobre el delito de amenazas.

4. - Por infracción de Ley. Se cuestionan las testificales presentadas, al haber habido rectificaciones en las prestadas en el juicio oral y la instrucción.

5. - Incorrecta aplicación del artículo 22.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración de tutela y presunción de inocencia -artículo 24 de la Constitución Española -.

2. - Infracción de Ley, artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señala error en los hechos probados.

3. - Artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruidos las partes recurrentes entre sí y la acusación particular; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintitrés de Marzo de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad a la pena de siete años de prisión y como autor de una falta de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por incorrecta aplicación del artículo 138 del Código Penal , al entender que no existe animus necandi, y por indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del mismo Código , al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos necesarios.

Las dos cuestiones deberían haberse planteado en motivos distintos, y serán objeto de análisis separado.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos en que exista confesión del autor y merezca ser creída, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso hemos de tener presente que cuando se habla de ánimo de matar se está haciendo referencia tanto al dolo directo como al dolo eventual, aunque en nuestro derecho penal no tengan consecuencias penológicas distintas. De un lado, se hace referencia a la intención de matar, es decir al dolo directo, apreciable en aquellos casos en los que el autor dirige conscientemente su acción hacia la producción del resultado, que cuando se trata del homicidio es la muerte del agredido.

Pero también se hace referencia a los supuestos en los que el autor conoce, (o debe conocer a causa de las características de su conducta), el peligro cercano que crea con su acción para la vida como bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo creado le resulte indiferente. Se trata en estos casos del dolo eventual.

En ambos supuestos, el delito de homicidio es doloso y la pena tipo es la misma.

En el caso actual, en los hechos probados de los que es necesario partir, se describe que los acusados decidieron propinar una paliza a Esperanza para lo cual lo invitaron a una fiesta y una vez allí e iniciada la agresión por el recurrente, éste lo golpeó en la cara, continuando todos ellos golpeándolo con fuerza con puñetazos y patadas durante un largo rato, llegando la víctima a perder el conocimiento. Ya inconsciente lo trasladaron en un vehículo a otro lugar, donde uno de ellos se bajó del vehículo y tras darle varias patadas y saltar varias veces sobre su abdomen, lo abandonaron en el lugar.

La paliza puede calificarse de brutal, si se atiende a las lesiones apreciadas, entre las cuales cabe destacar traumatismo craneoencefálico con mínimo hematoma subdural; hemoneumotórax; múltiples fracturas costales; contusiones hepáticas con laceraciones hepáticas múltiples; hematoma retroperitoneal; y fractura-laceración renal, además de otras.

Las heridas le hubieran causado la muerte de no ser intervenido quirúrgicamente.

La conducta de los acusados, y en relación con el motivo, la concreta del recurrente, se ajusta a las exigencias que deben cumplirse para apreciar el dolo de matar necesario para la existencia de un delito de homicidio. La paliza que entre todos propinaron al agredido fue de intensa gravedad hasta el punto de comprometer seriamente su vida. La alta probabilidad de que los golpes le causaran la muerte tuvo que ser apreciada por los acusados, desde el momento en que se mantuvieron durante un largo rato en una agresión realizada con puñetazos y patadas de una intensidad tal que dieron lugar a las heridas que se describen en el hecho probado, y finalizaron su acción abandonándolo sin atención de ninguna clase. Está al alcance de cualquiera saber que los golpes de gran fuerza y ejecutados de forma repetida en zonas del tórax y abdomen pueden dar lugar a roturas de las vísceras que provoquen hemorragias que causan la muerte.

Por todo ello, se entiende que ha existido el necesario dolo de matar.

La segunda cuestión planteada en el motivo hace referencia a la pertinencia de aplicar la agravante de abuso de superioridad. Esta agravante requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

En el caso se describe una agresión continuada durante un largo tiempo ejecutada por un grupo de cuatro personas contra el lesionado. Sin duda esta forma de agredir supuso una disminución apreciable de las posibilidades de defensa del agredido ante la desproporción evidente de fuerzas entre él y sus agresores, desequilibrio del que sin duda éstos fueron conscientes y aprovecharon para llevar a cabo su propósito. Por lo tanto, ha sido bien apreciada la agravante de abuso de superioridad.

Por todo ello el motivo se desestima.

En el motivo segundo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación del artículo 147.1 del Código Penal , pues sostiene que su ánimo era únicamente lesionar.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento de Derecho anterior al establecer la existencia del dolo de matar necesario para apreciar el delito de homicidio.

En el tercer motivo, por la misma vía impugnativa denuncia la inaplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , pues sostiene que resulta probado el estado de embriaguez al haberse reunido para comer y beber, habiendo sufrido una considerable merma de sus facultades.

El motivo, carente de cualquier argumentación, no puede ser acogido. De un lado, porque en los hechos probados no aparece ningún elemento fáctico que permita afirmar la existencia de la embriaguez alegada. De otro, porque aunque se aceptara lo que el recurrente alega, esto es, que los acusados se habían reunido para comer y beber, ese propósito, por sí mismo, no podría acreditar la existencia de la embriaguez al cometer los hechos, al no constar si había sido llevado a efecto ni lo que efectivamente hubieran bebido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

El motivo cuarto se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , alegando error en la apreciación de la prueba cometido al no concurrir en los hechos los requisitos objetivos del tipo penal de homicidio, pues de los hechos se desprende el ánimo de lesionar.

El recurrente insiste en cuestiones ya planteadas con anterioridad relativas a la existencia del necesario ánimo de matar, aunque ahora pretenda plantearlo por la vía del error de hecho.

El motivo no respeta las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a esta vía de impugnación, que exige que la pretendida rectificación del hecho probado se base sobre el particular de un documento que por su propio contenido y poder demostrativo acredite una equivocación del juzgador al declarar probado, o al omitir declarar probado, un hecho relevante para el fallo.

Por lo tanto, debe ser desestimado.

En el quinto motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal , pues sostiene que se ha producido una tentativa inacabada que debería producir la reducción de la pena en dos grados.

El motivo, que nuevamente carece de argumentación al respecto, sostiene que se trata de una tentativa inacabada y que ello determinaría la reducción de la pena en dos grados.

La tentativa es acabada cuando el autor ejecuta todos los actos precisos para que tenga lugar el resultado, que sin embargo no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. En el hecho probado, luego de describir la paliza a la que los acusados sometieron al lesionado, se enumeran las lesiones y se declara que le hubieran producido la muerte de no ser intervenido quirúrgicamente. Por lo tanto, el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada.

Por otro lado, aunque pueda decirse que en general la tentativa acabada pueda dar lugar a la reducción de la pena tipo en un grado y la inacabada en dos grados, lo cierto es que en la ley no se establece terminantemente este efecto, sino que tal decisión se hace depender, según el artículo 62, y tal como se recoge en la fundamentación de la sentencia recurrida, no solo del grado de ejecución alcanzado sino también del peligro inherente al intento, lo que permite valoraciones ajustadas a las características del caso que pueden dar lugar a soluciones distintas, que el Tribunal debería razonar en cualquier caso, tal como efectivamente se hace en el fundamento de derecho décimo de la sentencia impugnada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Finalmente, en el sexto motivo, al amparo del artículo 851 de la LECrim , denuncia la existencia de predeterminación del fallo causada por expresiones como que la víctima había sido citada por los procesados con la excusa de celebrar una fiesta, así como que se habían propuesto darle una paliza.

Toda descripción de hechos predetermina de alguna forma el fallo, pues es claro que éste no puede dictarse sino sobre la base de la aplicación de la ley a los que se han declarado probados. Pero no es esa la predeterminación prohibida por la ley, sino aquella que consiste en la sustitución de la necesaria narración de los hechos ocurridos por la expresión de su calificación legal, empleando términos, frases o expresiones que por su carácter técnico no sean accesibles al común de los ciudadanos.

Como se dice en la STS nº 667/2000, de 12 de abril , la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997,30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (STS nº 667/2000, de 12 de abril ).

No se aprecian estos defectos en las frases señaladas por el recurrente de la redacción del hecho probado de la sentencia. Por el contrario se trata de expresiones de uso común, al alcance de cualquiera, que han sido empleadas para describir lo ocurrido como parte de la narración fáctica.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Isidro

El recurrente también ha sido condenado a la pena de siete años de prisión como autor de un delito de homicidio intentado.

En el primer motivo de su recurso alega falta de claridad en los hechos probados y manifiesta contradicción entre los mismos al amparo del artículo 851 de la LECrim . Luego de afirmar que la sentencia no contiene un relato claro de los hechos, sostiene que no existen pruebas de cargo para su condena, pues no se hace referencia alguna a su participación en los hechos.

El recurrente mezcla en el motivo hasta cuatro cuestiones diferentes. En primer lugar afirma que no existe un relato claro, lo que fácilmente se descarta conduciendo a la desestimación, pues la lectura de los hechos probados de la sentencia permite comprobar que se declara acreditado que los cuatro procesados se pusieron de acuerdo en propinar una paliza a Esperanza, para lo cual lo citaron en una fiesta, y cuando llevaban ya allí algún tiempo, Ernesto inició con él una pelea golpeando al citado Esperanza, que fue continuada ya por los cuatro acusados que golpearon fuertemente al agredido durante un largo rato con puñetazos y patadas hasta que perdió el conocimiento, llevándolo después al menos dos de ellos hasta el lugar en el que lo abandonaron.

En segundo lugar afirma la existencia de contradicciones entre los hechos probados, pero no designa los aspectos concretos que considera contradictorios, lo que en realidad impide una respuesta y conduce a la desestimación.

En tercer lugar afirma que no han existido pruebas de cargo, lo que queda desmentido por la fundamentación de la sentencia en la que se examinan las declaraciones de la víctima, sumariales y en el acto del juicio oral, introducidas las primeras mediante los interrogatorios, y considerando motivadamente que son más creíbles las primeras al resultar coincidentes con los datos contenidos en las declaraciones de otros testigos. Debe concluirse, pues, que ha existido prueba de cargo y que su valoración no infringe las reglas del recto criterio humano.

Y finalmente sostiene que no se describe su participación, lo cual, como ya hemos señalado no es exacto, pues en los hechos probados se describe el acuerdo habido entre los cuatro acusados, la cita que hicieron al agredido para que acudiera al lugar, el inicio de la pelea por parte de Ernesto y la continuación de la agresión por los demás acusados junto con el primero. Se describe así una agresión ejecutada conjuntamente a la que son atribuibles las lesiones causadas que han sido valoradas como consecuencia de una acción calificada como un homicidio intentado.

Por todo ello, el motivo, en sus distintos aspectos, debe ser desestimado.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Después de recordar la doctrina jurisprudencial en la materia, señala que la sentencia se basa en la existencia de un plan previo entre los cuatro procesados sobre la base de la declaración del testigo Juan Ramón, que según dice no ha manifestado quienes serían los que acordaban dicho plan. Tampoco se concreta quienes propinaron la paliza a Esperanza.

La cuestión ha sido ya resuelta en el anterior fundamento de derecho. El Tribunal ha afirmado la intervención del recurrente en el acuerdo y en la posterior paliza al lesionado en las declaraciones sumariales de éste prestadas a presencia judicial y con oportunidad de que asistieran las defensas, en las que inculpó al recurrente. En el juicio oral negó que el recurrente le hubiera golpeado, introduciéndose por medio del interrogatorio sus anteriores declaraciones en vista de la contradicción entre ellas.

En estas circunstancias la doctrina de esta Sala ha entendido que el Tribunal puede valorar todas las declaraciones inclinándose por unas u otras, si bien debe expresar en la sentencia las razones de su opción. Además es preciso que hayan sido prestadas ante el Juez de forma inobjetable en orden a las garantías que deben ser observadas y que sean introducidas de alguna forma en el juicio oral, bien a través de su lectura ( artículo 714 de la LECrim ) o mediante el interrogatorio, de forma que quien las haya prestado pueda explicar las contradicciones y las partes puedan interrogar dando así vigencia y efectividad al principio de contradicción.

El Tribunal explica expresamente en el Fundamento de derecho quinto las razones de haber considerado mas atendibles las declaraciones sumariales del lesionado, no solo por la forma en que se prestaron o en la falta de coherencia de la razón dada para explicar la contradicción, sino porque la versión sumarial es corroborada por otras pruebas, como la declaración del testigo Juan Ramón que, en declaración prestada en el sumario ante el Juez, con posibilidad de intervención de las defensas, a la que se dio lectura al amparo del artículo 730 de la LECrim , refirió que tres días antes de los hechos oyó una conversación entre los acusados Octavio, Isidro y el hijo de éste Alfredo en la que planeaban darle una paliza a Esperanza y dejarle paralítico, por no haber querido darle dinero a Isidro, su tío; o de la testigo Estela a la que el anterior refirió esa conversación y que además declaró haber presenciado el inicio de la agresión efectuada por los cuatro procesados contra el citado Esperanza el día en que ocurrieron los hechos.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo que determina la desestimación del motivo

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal . Sostiene que la intención no era la de matar, como se desprende de la testifical del antes citado Juan Ramón, según la cual la intención era dejarlo paralítico.

El motivo no puede ser estimado por las mismas razones ya expresadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia en el que se estableció la existencia del dolo de matar característico del delito de homicidio. La conclusión debe mantenerse ahora, aun cuando, como pretende el recurrente, se admitiera que su intención inicial era solo la de lesionar. El dolo eventual requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de manera que quien sabe que con su conducta crea un peligro jurídicamente desaprobado para el bien jurídico con probabilidad cercana de concreción en el resultado, y a pesar de ello ejecuta su acción, actúa dolosamente.

En el caso, los acusados propinaron al agredido una paliza de tal brutalidad que mediante golpes consistentes en puñetazos y patadas, ejecutados durante un largo rato y con gran fuerza, le causaron heridas de tal magnitud que hubieran determinado su muerte de no ser atendido medico- quirúrgicamente. Está al alcance de cualquiera, como ya dijimos más arriba, conocer que los golpes fuertes y repetidos en tórax y abdomen pueden provocar la rotura o estallido de órganos internos dando lugar a hemorragias masivas que causan la muerte. Por lo tanto, quien actúa de esa forma está asumiendo que la muerte del agredido es el resultado probable de su acción. Dicho de otra forma, conoce que con su acción crea un peligro cercano y jurídicamente desaprobado para la vida. En el caso ese resultado no se produjo exclusivamente a causa de la intervención médica.

Todo ello determina la desestimación del motivo.

Recurso de Octavio

El aquí recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio intentado a la pena de siete años de prisión; como autor de un delito de amenazas a la pena de un año de prisión; y como autor de dos faltas de lesiones a la pena de un mes de multa por cada una de ellas. Contra la sentencia interpone recurso de casación, y en el primer motivo, denuncia infracción de ley por aplicación incorrecta del artículo 138 en relación con el artículo 16, ambos del Código Penal . Sostiene que no ha existido ánimo de matar por lo que no puede apreciarse un delito de homicidio. En el segundo motivo alega infracción de ley pero argumenta sobre la incorrecta interpretación de la jurisprudencia en cuanto a las vías para resolver el dilema de la intención con la que se arremete contra la víctima (sic).

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues en los dos se discute en realidad la existencia del elemento subjetivo. La intervención del recurrente en los hechos fue en todo similar a la de los demás acusados: esto es, participó activamente en la paliza que entre todos ellos le propinaron al agredido y entre todos ellos le causaron las gravísimas lesiones que se describen en la sentencia, que le habrían provocado la muerte de no ser atendido médicamente. La cuestión del elemento propio del tipo subjetivo del homicidio ya ha sido examinada en anteriores fundamentos de derecho, por lo que debe darse aquí por reproducido lo ya dicho, lo cual conduce a la desestimación de ambos motivos.

En el tercer motivo denuncia la aplicación del artículo 169.1 en cuanto a las amenazas y a las lesiones, pues afirma que no han sido probadas ni por lectura de las declaraciones ni por presencia en el plenario de la testigo que se encuentra en ignorado paradero.

El motivo, carente de argumentación, no puede ser estimado. Es cierto como señala el recurrente, que no es posible tener en cuenta la declaración de Marina, una de las dos personas contra las que se dirigió la amenaza. Sin embargo, la otra persona amenazada, Estela, declaró en fase sumarial y en el juicio oral y si bien sus declaraciones no son del todo coincidentes, en ambas relató que el recurrente las amenazó advirtiéndoles que no denunciaran los hechos presenciados, y el Tribunal ha considerado que la primera versión, de la que resulta la gravedad de la amenaza, se ajusta más a la declaración de otro testigo, Juan Ramón, que presenció esos hechos, y cuyas manifestaciones fueron introducidas adecuadamente en el plenario como se razona en la sentencia.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo argumenta, sin referencia a vía casacional alguna, que las únicas pruebas valorables son las practicadas en el plenario, aunque reconoce las excepciones que ha establecido la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia. Finaliza afirmando que las exculpaciones de los procesados coinciden con las declaraciones del coacusado Ernesto en el plenario.

El motivo carece en realidad de contenido, pues se limita a recoger las reglas generales en materia de valoración de la prueba y a afirmar que las declaraciones de los acusados con coincidentes. La lectura de la sentencia impugnada revela que existen otros medios de prueba, especialmente las testificales del propio lesionado y de otras personas que presenciaron directamente los hechos, así como las periciales sobre las lesiones, su etiología y sus posibles consecuencias, y asimismo sobre la atención médica que impidió la muerte del agredido.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo denuncia la incorrecta aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

El motivo, que no viene acompañado de argumentación o consideración alguna debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia.

Recurso de Jose María

Condenado como autor de un delito intentado de homicidio a pena de siete años de prisión, formaliza recurso de casación contra la sentencia de instancia, y en el primer motivo denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 y 2 de la Constitución . En el desarrollo del motivo se refiere a la presunción de inocencia, y sostiene que no ha existido prueba, pues las declaraciones de los acusados y testigos, especialmente de la víctima, son contradictorias en cuanto a su participación. En el motivo segundo insiste en la ausencia de prueba de su participación.

Como ya hemos dicho, la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal de instancia debe valorar las pruebas que ha tenido en cuenta de forma expresa y razonada, para que la racionalidad de su discurso pueda ser controlada en vía de recurso, suprimiendo cualquier duda acerca de una eventual equivocación o incluso, de una posible arbitrariedad.

En el caso, el Tribunal ha explicado las razones de dar más valor a las declaraciones sumariales de la víctima, que implicaban directamente al recurrente, frente a las prestadas en el juicio oral, en las que esa acusación resultaba debilitada. El Tribunal se ha basado expresamente en la existencia de declaraciones de testigos que presenciaron los hechos y que coinciden con las manifestaciones sumariales de la víctima en cuanto a la participación del recurrente. Proceso valorativo que en estos momentos hemos de considerar razonable, pues ninguna tacha se ha dirigido contra los testigos que ponga seriamente en duda su credibilidad.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el motivo tercero denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim . Designa como documentos que lo acreditan la declaración de los testigos propuestos por la defensa, y la valoración como prueba de las declaraciones de los testigos que no han comparecido al juicio.

El motivo debe ser desestimado. El primer requisito de esta vía de impugnación de la sentencia consiste en que el error que se denuncia quede demostrado por el valor probatorio directo de un particular de un documento. Y es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de los testigos y de los acusados son pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa.

Por lo tanto, al no haber designado verdaderos documentos, el motivo se desestima.

Finalmente, al amparo del artículo 851 de la LECrim denuncia falta de claridad, contradicción entre los hechos probados, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva.

El recurrente se limita a enunciar los motivos, sin realizar ninguna precisión acerca de los aspectos en los que entiende que se ha producido falta de claridad, o sobre los hechos que considera contradictorios entre sí o en relación con las frases o términos que considera que predeterminan indebidamente el fallo, sin que tampoco precise cuál o cuáles han sido las cuestiones propuestas que no han recibido la oportuna respuesta.

Esta forma de proceder impide una respuesta a sus alegaciones por falta de la necesaria concreción del problema planteado, lo cual determina la desestimación de todas ellas.

III.