STS 317/2006, 17 de Marzo de 2006
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:1700 |
| Número de Recurso | 1831/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 317/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agusti.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla, instruyó Sumario nº 3/2003, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Luis Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, que con fecha 1 de Julio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Siendo aproximadamente la 1'30 horas del día 1º de marzo de 2003 el acusado Luis Andrés, nacido el 25 de agosto de 1981 y cuyas demás circunstancias personales ya se han dicho, estaba con dos amigos conversando y tomando bebidas alcohólicas en el Paseo del Marqués de Contadero de Sevilla, en la parte más cercana al río Guadalquivir. Luis Andrés llevaba en uno de los bolsillos de su cazadora un cuchillo de cocina que había cogido en su casa, cuya hoja tenía doce centímetros de longitud, con el propósito de utilizarlo si era preciso para repeler las agresiones de que pudiera ser objeto.- Segundo.- Los tres fueron vistos por un grupo de muchachos jóvenes, alguno o algunos de los cuales identificaron a Luis Andrés como la persona que tiempo atrás había agredido a un amigo de ellos; y esos muchachos decidieron pelearse con aquéllos, telefoneando uno a Luis Pedro, nacido el 2 de enero de 1985, para que viniera y participara en la pelea.- Tercero.- Luis Pedro llegó poco tiempo después, dispuesto a iniciar la pelea, y él y dichos muchachos llegaron hasta donde estaban el acusado y sus dos amigos; y mientras aquéllos permanecían a muy poca distancia alrededor de Luis Andrés y de sus amigos, Luis Pedro se abalanzó sobre el acusado dándole puñetazos.- Cuarto.- Del lugar huyeron en ese momento los dos amigos de Luis Andrés, el cual reaccionó a los puñetazos que le daba Luis Pedro soltando una botella de cerveza que llevaba en las manos, sacando de su cazadora y empuñando el cuchillo de cocina que había cogido en su casa, y clavándoselo a Luis Pedro en un costado, huyendo inmediatamente después.- Quinto.- Como consecuencia Luis Pedro sufrió una herida en el octavo espacio intercostal del hemitórax izquierdo, penetrando el cuchillo en la cavidad torácica perforando el pulmón izquierdo con intenso hemotórax, produciéndose una hemorragia de dos litros de sangre; y de no haber sido como lo fue intervenido quirúrgicamente la misma madrugada, esa herida hubiera producido su muerte. Tardó en curar cincuenta y dos (52) días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, cinco de ellos hospitalizado; y le han quedado las siguiente secuelas: una cicatriz en el hemitórax izquierdo de veintitrés centímetros de longitud y una anchura de dos a tres milímetros, y una resección en cuña practicada quirúrgicamente del lóbulo inferior del pulmón izquierdo. Con anterioridad al día 20 de abril del año en curso, fue completamente indemnizado por cuanto daños y perjuicios había sufrido.- Sexto.- El acusado fue detenido el mismo día 1º de marzo de 2003, siéndole intervenido el cuchillo al que nos hemos referido. Estuvo privado de libertad por esta causa hasta el día 28 de julio de 2003". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al acusado Luis Andrés como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido y circunstanciado, a una pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo de privación preventiva de libertad.- Decretamos el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.- Imponemos al acusado el pago de las costas. Rectificamos el auto de solvencia parcial del mismo dictado en fase de instrucción. Téngase en cuenta que en la causa se constituyó fianza carcelaria de tres mil euros (folio 58 de la pieza de situación)". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el art. 21.1º.
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal , por inaplicación del art. 21.1º en relación con el art. 20.4 del C.P ., y correlativa aplicación indebida del art. 21.6º en relación con los arts. 21.1º y 20.4º también del C.P .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Marzo de 2006.
La sentencia de 1 de Julio de 2004 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Luis Andrés como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Contra la misma se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de dos motivos, ambos por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal con una y común petición: solicita la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa --motivo primero--, o, como petición subsidiaria, solicita la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa.
En la sentencia sometida al presente control casacional, recordemos que se aplicó la atenuante analógica de eximente incompleta de legítima defensa, 21-6º en relación con la 21-1º y 20-4º del Código Penal , junto con la atenuante de reparación del daño del art. 21 apartado 5º del Código Penal .
Presupuesto de admisibilidad del común cauce casacional empleado, es el respeto a los hechos probados, como expresamente se exige en el art. 849 LECriminal "....cuando, dados los hechos que se declaran probados....". Un examen de dichos hechos probados acredita la total falta de datos fácticos que pudieran dar lugar a la concurrencia de la legítima defensa ya como eximente completa o incompleta. En efecto, los apartados tercer y cuarto del relato recogen la acción enjuiciada en los siguientes términos:
"Tercero.- Luis Pedro llegó poco tiempo después, dispuesto a iniciar la pelea, y él y dichos muchachos llegaron hasta donde estaban el acusado y sus dos amigos; y mientras aquéllos permanecían a muy poca distancia alrededor de Luis Andrés y de sus amigos, Luis Pedro se abalanzó sobre el acusado dándole puñetazos.
Del lugar huyeron en ese momento los dos amigos de Luis Andrés, el cual reaccionó a los puñetazos que le daba Luis Pedro soltando una botella de cerveza que llevaba en las manos, sacando de su cazadora y empuñando el cuchillo de cocina que había cogido en su casa, y clavándoselo a Luis Pedro en un costado, huyendo inmediatamente después".
Ciertamente se recoge en él una agresión ilegítima inicial cuando Luis Pedro se abalanzó sobre el recurrente dándole puñetazos. Esta reacción fue contestada por Luis Andrés sacando de su cazadora el cuchillo de cocina de doce centímetros de hoja que previsoramente había tomado "....con el propósito de utilizarlo si era preciso para repeler las agresiones de que pudiera ser objeto....", extraña previsión que resultó certera aunque faltan datos que pudieran explicar aquélla.
En todo caso resulta patente que concurriendo la agresión ilegítima inicial, como se fundamenta con detalle en el F.J. quinto de la sentencia, no existió en la reacción del recurrente la necesidad racional del medio empleado para repeler tal agresión. La sentencia sometida al presente control casacional razona con toda lógica que responder con una cuchillada en el costado con el cuchillo que llevaba el recurrente ante el ataque de que era objeto --a puñetazos--, supone tal falta de proporcionalidad que impide la concurrencia no ya de la eximente completa, sino también de la incompleta --último párrafo del F.J. quinto--. En este control casacional verificamos la corrección de tal valoración, y por tanto la corrección de admitir sólo como atenuante analógica y por tanto con el valor de simple atenuante la legítima defensa.
El recurrente se ha beneficiado de una rebaja de tres grados, uno por tratarse de homicidio en tentativa acabada y dos grados más por la concurrencia de dos atenuantes. Se le ha impuesto la pena de dos años, y resulta un tanto sorprendente el recurso cuando la propia defensa en las conclusiones definitivas, como tesis subsidiaria solicitó la pena de un año y diez meses, que es prácticamente la pena impuesta sólo que incrementada en dos meses. Por eso resulta un tanto sorprendente el recurso que, como ya se ha razonado, no puede prosperar.
De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declara y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, de fecha 1 de Julio de 2004 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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