STS 784/2002, 3 de Mayo de 2002

1.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución que garantiza el derecho a un proceso público con todas las garantías, por no haberse estimado dos cuestiones prejudiciales, una administrativa y otra penal, que planteó en la instancia como cuestiones previas, en el marco procesal del art. 793.2 de la LECr.

Se alega que la cuestión perjudicial administrativa, de acuerdo con el art. 4 de la LECr tenía carácter devolutivo en favor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso se pidió la nulidad de los escritos de acusación. No se resolvió por la Sala y se vulneró su derecho a la tutela judicial .

En cuanto a la que denomina cuestión prejuicial penal se reconoce que el derecho que se invoca es más acorde con el de litispendencia, ya que lo que se alegaba era la querella que, el ahora recurrente, había interpuesto contra determinadas personas, precisamente en relación con su derecho a la extracción y comercialización de los áridos.

2. - Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico no existen compartimentos estancos entre los distintos órdenes jurisdiccionales. La perjudicialidad se produce por la relación y conexión entre las diversas ramas del derecho y plantea el dilema de determinar a que órgano judicial se atribuye su conocimiento. Por regla general, conforme al art. 3 de la LECr, los órganos jurisdiccionales penales competentes para conocer de la cuestión principal, esto es, la cuestión penal, pueden avocar para sí el conocimiento de la cuestión prejudicial no penal para resolverla en el mismo proceso penal, por lo que se llama cuestión prejudicial no devolutiva. En las devolutivas, por el contrario, se difiere el conocimiento a los titulares de los órganos jurisdiccionales no penales, en este caso, a los del orden contencioso-administrativo. Son las previstas en el art. 4 de la LECr y requieren, como condición indispensable, que la cuestión prejudicial sea determinante de la culpabilidad o de la inocencia. Ambas son relativas en contraste con las denominadas absolutas, reguladas en el art. 5 de la LECr., en las que se deferirán siempre al juez civil.

3. - La ley no determina el momento y la forma de plantearlas. Las viejas disputas doctrinales, en las que mayoritariamente se sostenía que tenían que formularse antes de los escritos de calificación, se resolvió legislativamente por la LO 7 /88, al crear el procedimiento abreviado, en el art. 792.3 de la LECr.

   Las cuestiones previas han de resolverse por el Tribunal en el mismo acto sin que la decisión que se adopte haya de revestir necesariamente la forma de Auto, pudiendo consistir en un simple acuerdo recogido en el acta, pero en ninguno de los dos casos la decisión que se adopte puede desgajarse de la sentencia que definitivamente se dicte y están estructuralmente ensambladas con ella. (En este sentido SS 485/2000, de 24 de marzo, y 637/2002, de 11 de abril).

4. - Es lo sucedido en el presente caso con amplísima y convincente fundamentación de la sentencia impugnada para desestimar las cuestiones planteadas, que dejan sin contenido al alegato impugnativo de este primer motivo.

   El Tribunal sentenciador razona que el núcleo del delito de estafa, que se imputaba al recurrente, no era el uso de las parcelas en los muelles de Las Palmas y Rosario sino el contrato de suministro, determinante del engaño, en el que el acusado se atribuía en exclusiva unos inexistentes derechos o licencias para la explotación de la arena de jable negando, en definitiva, la existencia de cuestión prejudicial administrativa porque lo que se dabatió en el orden contencioso-administrativo -resuelto en primer grado por el TSJ de Las Palmas y pendiente ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo- era la autorización para el uso y su caducidad, y no la supuesta concesión en exclusiva de la explotación y comercialización de la arena.

4. - La LECr. sólo regula expresamente, en los arts. 3 a 7, las cuestiones prejudiciales civiles y administrativas respecto de una causa penal, pero no contempla ni regula los supuestos de lo que el recurrente llama prejudicialidad penal respecto a otra causa penal (STC. 176/91, de 19 de septiembre).

   La sentencia impugnada señala acertadamente la falta de relevancia, a los fines que se pretendían, de la presentación y admisión a trámite de una querella interpuesta por el recurrente porque las imputaciones en que la misma se vertían contra terceras personas eran ajenas a los hechos que se enjuiciaban.

   La querella -explica la Sala- hace referencia a supuestas maquinaciones habidas frente al acusado en los tratos realizados con los allí querellados para hacer efectiva la opción de compra de los terrenos del yacimiento de áridos, hechos aquéllos que aún en el hipotético caso de que pudieran ser ciertos en modo alguno justificarían la conducta del acusado ni serían determinantes de su actuación frente al aquí perjudicado, máxime cuando, con cierta mala fe procesal, la referida querella del acusado se interpone y admite a trámite a mediados del año 1998, después de efectuada la calificación provisional del Fiscal y de la Acusación Particular, de decretada la apertura del juicio oral en las presentes actuaciones y de presentado el escrito de defensa del acusado. La existencia de un opción de compra referida a una explotación que, además, estaba en cuestión entre los intervinientes, en modo alguno posibilitaba al acusado para aparentar frente a terceros una titularidad distinta de la real cuando lo cierto es que en el contrato suscrito inicialmente y al que se adhiere el perjudicado, como señalan tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, el recurrente aparentó ser el titular en exclusiva de la concesión administrativa de explotación del yacimiento de arena de Fuerteventura, elemento determinante de la intervención del perjudicado, extremo ajeno a la circunstancias que se discuten en aquel otro procedimiento.

   La sentencia concluye, convincentemente, que la cuestiones planteadas carecían de la influencia necesaria sobre los hechos que se enjuiciaban para determinar, como se pretendía, la suspensión del juicio oral.

   El motivo ha de ser desestimado.

1.- Se denuncia por quebrantamiento de forma la infracción de los tres primeros apartados del art. 851 de la LECr, que se desarrolla en varios submotivos, y han de ser analizados por separado, y así debían haber sido formulados.

1. El primero es por contradicción entre los hechos probados (art. 851.2º). Se señalan como contradictorios los siguientes: afirmar, por un lado, que "D. Lorenzo abonó 903.448 pesetas a la Autoridad Portuaria del puerto de Las Palmas, correspondiente al canon de superficie y actividad industrial de la parcela de 1.200 metros cuadrados para cuyo uso la Autoridad Portuaria había concedido autorización temporal a la entidad Maxarena S.A...", y, por otro, que "la entidad MAPECE , SL, no pudo desarrollar la actividad para la que había contratado con Maxarena S.A al enterarse en los primeros meses de 1996 de que el acusado y dicha entidad carecían de cualquier concesión, licencia o derecho que le permitiera la exportación de la arena de jable objeto de contrato y de que, por aquellas fechas, el acusado y la entidad Maxarena, S.A. habían sido desposeídos por la Autoridad Portuaria de la autorización temporal para el uso de las parcelas....".

   La contradicción señalada por el recurrente es inexistente pues, como se afirma en el propio hecho probado, inmediatamente antes del primero de los extremos señalados como contradictorios, " en fecha 26 de octubre de 1995, D. Lorenzo , parte querellante y acusador particular, actuando en nombre y representación de la entidad Mapece, SL, suscribió contrato privado con el acusado y Leonardo , por virtud del cual el Sr. Lorenzo , y por él la entidad Mapece, se incorpora y subroga en el contrato anterior y en régimen de colaboración al 50 por ciento con el Sr. Leonardo para desarrollar el fin específico pactado en el referido contrato de 24 de julio de 1995. D. Lorenzo , amparado en la confianza que le ofrecía el acusado y en la apariencia expuesta por éste de ostentar la concesión y licencia necesarias para desarrollar la actividad contractual comprometida, para iniciar ésta aceptó doce letras de cambio libradas por el acusado en nombre de Maxarena, S.A. y avaladas por el Banco Popular Español, por importe de 3.400.000 pesetas, que fueron negociadas por Jose Luis e ingresado su importe en una cuenta personal del acusado, siendo pagadas dichas cambiales por el Sr. Lorenzo . Igualmente, D. Lorenzo abonó 903.448 pesetas a la Autoridad Portuaria del Puerto de Las Palmas, correspondientes al canon de superficie y actividad industrial de la parcela de 1.200 metros cuadrados para cuyo uso la Autoridad Portuaria había concedido autorización temporal a la entidad Maxarena, S.A. y así mismo pagó al acusado en fecha 28 de diciembre de 1995, la cantidad de 302.490 pesetas, mediante talón nominativo del Banco Popular Español nº 1.626112-5, correspondientes a los gastos bancarios ocasionados por la remesa de las 12 letras de cambio aceptadas por él.

   No resulta contradictorio que el perjudicado efectúe unos pagos que se sitúan entre el mes de octubre de 1995 en que se incorporan al contrato y el mes de diciembre de 1995, en que se abonan los gastos bancarios derivados de la remesa de letras aceptadas por el mismo para dar efectividad a lo estipulado en el contrato al que se había incorporado, con el hecho de que se enterase el Sr. Lorenzo en los primeros meses de que el acusado no ostentaba concesión, licencia o derecho que le permitiera llevar a cabo el fin del contrato suscrito -la exportación arena de jable- así como de la circunstancia de la desposesión por parte de la autoridad portuaria de la autorización temporal del uso de las parcelas situadas en en los Puertos de Las Palmas y Puerto del Rosario, pues la circunstancia descrita, como conocida a partir de los primeros meses del año 1996 no impide que se abonaran los cánones correspondientes a los periodos de vigencia de la autorización temporal, no existiendo incompatibilidad pretendida por el recurrente.

   Desde esta perspectiva el motivo no puede prosperar.

2. El submotivo Segundo se formula al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia quebrantamiento de forma por no haber resuelto al sentencia recurrida todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa y no resolverse sobre la nulidad de los escritos de ambas acusaciones y ni sobre el contenido, validez y alcance de los documentos acompañados conforme lo dispuesto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2. - El motivo vuelve a desdoblarse en dos submotivos. El primero y principal es la infracción del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación y a conocer los hechos punibles que se imputan al acusado. Los escritos de acusación, en este caso, vulneraron las garantías del acusado al no contener una descripción clara de los hechos que le imputaban como constitutivos de infracción penal.

   Del acta del juicio oral parece que la nulidad que se pretendió fue solo la de la acusación particular "al no constar narración de los hechos". Sea así o, como ahora se pretende, si la nulidad se extendió también al escrito del Ministerio Fiscal, en ningún caso la queja puede prosperar.

   El art. 24 de la Constitución consagra una serie de garantías que se configuran como otros tantos derechos fundamentales siendo paradójico que el principio acusatorio, con ese nombre, no figura expresamente en el mismo aunque, con otras denominaciones, contiene todas las piezas del llamado sistema acusatorio, integrado por un amplio elenco de los derechos de defensa, como el de ser informado de la acusación, el de un juicio justo bajo los principios de igualdad, publicidad y contradicción y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías y como compendio de todos ellos el de la tutela judicial efectiva sin indefensión que la Constitución garantiza a todos como derecho fundamental de cada uno y que constituye la piedra angular de todos los demás, integrando en él, por lo que ahora importa, el principio acusatorio, que se erige así en principio axial de los elementos estructurales de un proceso penal justo y contradictorio, propio del sistema de justicia rogada y con la congruencia como valor esencial de la resolución judicial con las pretensiones que se formulen.

   "El debate procesal -dice la STC 95/95 citando el F.J.2 de la STC 205/89 que, a su vez, había reiterado la STC 161/94-, vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración por la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse".

   El respeto al principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 CE constituye, en suma, una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal ( SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre otras).

   Basta leer los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular (folios 189 a 191 y 194 a 197, respectivamente) para comprobar la claridad con que se describen los hechos, a pesar de su complejidad y la precisión con la que se realiza la subsunción en el delito de estafa. La congruencia de la sentencia con los componentes fácticos y jurídicos, que conforman el hecho punible y constituyen el objeto del proceso penal, es inobjetable.

   El segundo aspecto de la queja se refiere a no pronunciarse la sentencia (art. 851.3º LEcr) sobre el contenido de los documentos que se presentaron en el espacio procesal del art. 793.2 de la LECr. Su finalidad era la justificación de la litispendencia y la sentencia lo analiza y rechaza fundadamente como se explicó en el fundamento jurídico primero, apartado cuarto, de la sentencia de casación al examinar el motivo primero del recurso.

   El doble alegato impugnativo, por lo expuesto, no puede prosperar. El motivo ha de ser desestimado.

Se divide la impugnación, una vez más, en dos submotivos sin ajustarse a la debida técnica casacional. En el primero, al amparo del art. 849.1º de la LEcr se denuncia la infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª de la LO 10/95 en relación con los arts. 1 ,2, y 7 del Código Penal. El segundo se formula por la vía del art. 849.2º de la LECr y se basa en error en la apreciación de la prueba fundado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Se examinan por su orden y se adelanta que ninguno de los dos puede prosperar.

1. Sostiene el recurrente que el engaño y por tanto, la consumación del delito de estafa se produjeron bajo la vigencia del CP de 1973.

   La determinación de los distintos momentos del iter criminis de los delitos de estafa ha planteado con frecuencia dificultades interpretativas pero la doctrina es coincidente al situar la consumación, por regla general, cuando se realiza la totalidad de los elementos del injusto y se produce el resultado típico, esto es, el desplazamiento patrimonial con el perjuicio y enriquecimiento consiguientes. La estafa no es un delito formal y no se consuma hasta que se produce el resultado apetecido por el infractor (SS 25 de febrero y 17 de marzo de 1999 y 30 enero de 2001).

   La Sala de Instancia, en el fundamento de derecho segundo razona que en el caso de autos el perjuicio económico causado al perjudicado se defiere hasta el momento del vencimiento de la última de las cambiales aceptadas y pagadas por el perjudicado, lo que acontece, respecto a 6 de las 12 cambiales aceptadas, en fechas en que ya estaba en vigor el actual Código Penal.

   Por otra parte, sólo en vía de informe apuntó el Letrado de la defensa la posibilidad de que los hechos pudieran haber sido calificados conforme al Código Penal de 1973, y no impugnó la calificación efectuada por ambas acusaciones.

2. También ha de decaer la impugnación por la vía del art. 849.2º de la LECr.

   Las declaraciones de los testigos que aportó por testimonio y que constan unidas al inicio del juicio oral, carecen de la naturaleza documental habilitante para posibilitar la vía del error facti propuesta, máxime cuando los referidos testigos fueron citados para el juicio oral y en el mismo prestaron declaración sobre los hechos.

   La cita documental de los folios 31 y 32 realizada por el recurrente no evidencia el error pretendido ya que se refieren a que el contrato tenía como objeto la distribución y transporte de arena de jable, pero obvia, como arguye fundadamente el Ministerio Fiscal, que en el folio 32 se recoge expresamente el acuerdo suscrito entre el acusado y el perjudicado y afirma, que "habida cuenta que el contrato a que se ha hecho mención en el expositivo primero parte de la base de los documentos que se acompañan y se adjuntan al presente, los comparecientes convienen en que los mismos formen parte integrante del mismo a los efectos de interpretación y la aplicación y desarrollo del fin específico del contrato de fecha 24 de julio de 1995". El Tribunal de Instancia difícilmente puede incurrir en el error pretendido cuando se refiere a los folios 46 párrafo sexto y 50 punto g), que integran también el mismo contrato, señalándose en los mismos la titularidad de la concesión como atribuida a Maxarena, S.A. que era la sociedad del acusado.

   Finalmente, en lo que se refiere a los folios 26 y 27 respecto al contrato suscrito por el acusado y los transportistas, en nada contradice que el recurrente formalizase un contrato de transporte, como el suscrito en el año 1993, con el hecho de que aparentase ante otros la condición de titular de la concesión minera de la que carecía.

   El motivo, en sus dos quejas ha de ser desestimado.

   III.