SAP Barcelona 328/2008, 21 de Abril de 2008
| Ponente | EDUARDO NAVARRO BLASCO |
| ECLI | ES:APB:2008:3269 |
| Número de Recurso | 6/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 328/2008 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento Abreviado nº 6/2008
Diligencias Previas 3330/2005 del Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona
S E N T E N C I A
Ilmos. Srs. Magistrados
D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo Navarro Blasco
En Barcelona, a 21 de abril del año 2008.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 6/2008, dimanante de las Diligencias Previas nº 3330/05 del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona por un delito de estafa contra Daniel, con d.n.i. NUM000, nacido en Barcelona el día 15-06-1952, hijo de Pedro y Encarnación, y domiciliado en la calle DIRECCION000, NUM001 de Alella (Barcelona); representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Moleres Muruzábal y defendido por el Letrado D. Bonifacio Herreros Agui. Y contra Matías, con d.n.i. NUM002, nacido en Barcelona el día 30-11-64, hijo de Jesús y Dolores, con domicilio en la calle DIRECCION001, NUM003, NUM004-NUM005 de Barcelona. Ocupando la sociedad "LINER BAIT 2000, S.L." la condición de responsable civil subsidiaria.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ejercitando la acusación particular la mercantil holandesa "ZWANVIS BV" representada por el Procurador D. Ángel Montero Brusell y defendida por el Letrado D. Lluis Enric Orriols Sallés.
Actuando como Magistrado Ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona; y efectuado el reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 15 de abril de 2008, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.
Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna ni por las acusaciones ni por las defensas, si bien por la acusación particular se propuso como prueba una ampliación del informe pericial caligráfico ya obrante en autos, que resultó admitida y unido el documento a las actuaciones.
Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales exclusivamente en cuanto a la petición de pena del acusado Matías y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1-6º del C.P., sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; considerando autores a ambos acusados y solicitando para el acusado Daniel la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 18 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y costas. Para el acusado Daniel solicitó idéntica condena salvo en lo que se refiere a la pena de prisión, modificada en las conclusiones definitivas, que fijó en la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.
Asimismo, y en el ámbito de la responsabilidad civil, solicitó que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a la mercantil "ZWANVIS BV" en la cantidad de 72.118,90 euros más los intereses legales correspondientes. Así como que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de "LINER BAIT 2000, S.L.".
La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos en idénticos términos que la acusación pública y solicitando para ambos acusados las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 18 euros y costas, incluídas las de la acusación particular, solicitando idénticas pretensiones que el Ministerio Fiscal en materia de responsabilidad civil.
Por las defensas de ambos acusados se elevaron las respectivas provisionales a definitivas y se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de cada uno de ellos.
En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.
HECHOS PROBADOS
La mercantil "LINER BAIT 2000, S.L.", de la que el acusado Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, era administrador único, realizó entre el 6 de abril y el 11 de mayo de 2004 un total de doce encargos de distintas cantidades de pescado por un importe total de 72.118,90 euros (cantidad exenta de I.V.A.). Tales compras se efectuaron por vía telefónica y a nombre de la sociedad, pactándose el pago a 30 días vista sin que llegara ha hacerse efectiva cantidad alguna pues desde el primer momento existió el ánimo de no hacer pago de las facturas.
Para aparentar condiciones de solvencia y habitualidad en el negocio, la sociedad (constituída en 2001 con un objeto social relacionado con la construcción inmobiliaria) modificó el objeto social en abril de 2003, pasando a ser a partir de ese momento la transformación, comercialización, importación, exportación, distribución y venta al detalle o al mayor de pescado y otros productos alimenticios y bebidas. Asimismo en mayo de ese mismo año se aumentó el capital social (que hasta esa fecha ascendía al mínimo exigido legalmente) en 57.096,14 euros, adjudicándose la totalidad de las nuevas participaciones al citado administrador, sin que conste que fueran realmente desembolsadas. También, y con el mismo ánimo de aparentar solvencia y seriedad, y también con la finalidad de obtener un beneficio económico directo e inmediato en la forma que luego se dirá, se acordó la entrega de las partidas de pescado en los almacenes que la empresa "MAPESCA, S.A." (empresa mayorista del ramo asentada desde hace tiempo) posee en MERCABARNA (casillas 5, 6 y 8). A esta empresa, que también actúa como consignataria, se le ofreció la mercancía por un precio total de 65.450,58 euros, I.V.A. incluído, notificándole que recibiría directamente las partidas en sus almacenes, como así efectivamente sucedió. "MAPESCA, S.A." abonó las facturas que le fueron presentadas mediante distintos cheques al portador. condición exigida por "LINER BAIT 2000, S.L.", siendo todos ellos ingresados en la una cuenta bancaria de esta sociedad a excepción de uno por importe de 4.556,43 euros que resultó pagado por caja el 13-04-04 a Susana, hija del otro acusado Daniel. Las cantidades ingresadas fueron retiradas contra la presentación de cheques (todos ellos por cantidades muy próximas a los 3.000 euros pero sin que ninguno de ellos alcanzara tal cantidad) que confeccionaba Daniel y firmaba Matías, quien también se encargaba de cobrarlos para entregar inmediatamente el dinero a Daniel, que dispuso del mismo en su exclusivo beneficio.
La totalidad del plan antes definido fue ideado por el acusado Daniel, quien tenía experiencia en el ramo de la importación y compraventa de pescado, para lo cual utilizó los servicios del otro acusado, sin ninguna experiencia en la materia, a quien ofreció el cargo de administrador y aparecer como único responsable y propietario de la empresa, con todo lo que ello implicaba, a cambio de una remuneración mensual de 600 euros, que nunca llegó a abonarle, limitándose a hacerle entrega de cantidades semanales que iban desde los 50 a los 200 euros. Ofrecimiento que Matías aceptó a pesar de conocer las intenciones de Daniel, quien en todo caso ejercía como administrador de hecho y tenía el control efectivo de la totalidad de las operaciones realizadas, al margen de beneficiarse de la totalidad de las cantidades entregadas por Mapesca, S.A.
Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.6 del Código Penal.
De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados. La operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz. La actuación llevada a cabo por los acusados constituye simple y llanamente lo que vulgarmente se conoce como el "timo del Nazareno", si bien se empleó para generar la apariencia de solvencia una estrategia distinta a la habitual en el mencionado timo. En lugar de hacer frente a los primeros pedidos con el ánimo de ganarse la confianza del proveedor (lo que exige un desembolso inicial del que probablemente no disponían los acusados), se utilizó una empresa conocida y asentada en Mercabarna (entidad que ofrece las garantías propias del control administrativo y a la que sólo tienen acceso empresas reconocidas) para aparentar tal seriedad y solvencia. Así lo ha reconocido la legal representante de la empresa suministradora en su declaración testifical quien, aunque ha manifestado que personalmente no conocía a Mapesca, ha insistido en la garantía que a aquélla ofrecía el hecho de que la entrega se efectuara en los almacenes de la citada entidad. Tal operativa facilitaba además el hecho de que la venta a bajo precio fuera simultánea y sin necesidad de abonar gastos de transporte y almacenaje por parte de los defraudadores.
Refiriéndonos a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el art. 248 del vigente C.P. establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo...
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