STS 459/2009, 6 de Mayo de 2009
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:3060 |
| Número de Recurso | 1411/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 459/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 21 de abril de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Hermenegildo, representado por el procurador Sr. Castro Muñoz y la parte recurrida Zwanvis BV representada por el procurador Sr. Cárdenas Porras. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
-
- El Juzgado de instrucción número 22 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado 6/2008, por delito de estafa a instancia del Ministerio fiscal y de la acusación particular la mercantil holandesa "Zwanvis BV" contra Hermenegildo y Vidal y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2008 con los siguientes hechos probados: "La mercantil "Liner Bait 2000, S.L.", de la que el acusado Vidal, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, era administrador único, realizó entre el 6 de abril y el 11 de mayo de 2004 un total de doce encargos de distintas cantidades de pescado por un importe total de 72.118,90 euros (cantidad exenta de IVA). Tales compras se efectuaron por vía telefónica y a nombre de la sociedad, pactándose el pago a 30 días vista sin que llegara a hacerse efectiva cantidad alguna pues desde el primero momento existió el ánimo de no hacer pago de las facturas.- Para aparentar condiciones de solvencia y habitualidad en el negocio, la sociedad (constituida en 2001 con un objeto social relacionado con la construcción inmobiliaria) modificó el objeto social en abril de 2003, pasando a ser a partir de ese momento la transformación, comercialización, importación, exportación, distribución y venta al detalle o al mayor de pescado y otros productos alimenticios y bebidas. Asimismo en mayo de ese mismo año se aumentó el capital social (que hasta esa fecha ascendía al mínimo exigido legalmente) en 57.096,14 euros, adjudicándose la totalidad de las nuevas participaciones al citado administrador, sin que conste que fueran realmente desembolsadas. También, y con el mismo ánimo de aparentar solvencia y seriedad, y también con la finalidad de obtener un beneficio económico directo e inmediato en la forma que luego se dirá, se acordó la entrega de las partidas de pescado en los almacenes que la empresa "MAPESCA, S.A." (empresa mayorista del ramo asentada desde hace tiempo) posee en MERCABARNA (casillas 5, 6 y 8). A esta empresa, que también actúa como consignataria, se le ofreció la mercancía por un precio total de 65.450,58 euros, I.V.A. incluído, notificándole que recibiría directamente las partidas en sus almacenes, como así efectivamente sucedió. "MAPESCA S.A." abonó las facturas que le fueron presentadas mediante distintos cheques al portador, condición exigida por "LINER BAIT 2000, S.L.", siendo todos ellos ingresados en la cuenta bancaria de esta sociedad a excepción de uno por importe de 4.556,43 euros que resultó pagado por caja el 13-04-04 a Delfina, hija del otro acusado Hermenegildo. Las cantidades ingresadas fueron retiradas contra la presentación de cheques (todos ellos por cantidades muy próximas a los 3.000 euros pero sin que ninguno de ellos alcanzara tal cantidad) que confeccionaba Delfina y firmaba Vidal, quien también se encargaba de cobrarlos para entregar inmediatamente el dinero a Malparida, que dispuso del mismo en su exclusivo beneficio.- Segundo. La totalidad del plan antes definido fue ideado pro el acusado Hermenegildo, quien tenía experiencia en el ramo de la importación y compraventa de pescado, para lo cual utilizó los servicios del otro acusado, sin ninguna experiencia en la materia, a quien ofreció el cargo de administrador y aparecer como único responsable y propietario de la empresa, con todo lo que ello implicaba, a cambio de una remuneración mensual de 600 euros, que nunca llegó a abonarle, limitándose a hacerle entrega de cantidades semanales que iban desde los 50 a los 200 euros. Ofrecimiento que aceptó a pesar de conocer las intenciones de Delfina, quien en todo caso ejercía como administrador de hecho y tenía el control efectivo de la totalidad de las operaciones realizadas; al margen de beneficiarse de la totalidad de las cantidades entregadas por Mapesca, S.A."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Vidal, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248-1º en relación con el 249 y 250.1-6º del C.P . a las penas de prisión de dos años y multa de ocho meses con cuota diaria de 12 euros.- Condenamos a Hermenegildo, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248-1º en relación con el 249 y el 250.1-6º del C.P . a las penas de prisión de tres años y multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros.- En las penas pecuniarias se establece la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en la forma que determina la ley.- En ambos casos, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo por el tiempo que dura la condena.- Y a que indemnicen conjunta y solidiariamente a la mercantil "ZWANVIS BV" en la suma de 72.118,90 euros (setenta y dos mil ciento dieciocho con noventa céntimos de euros) más los intereses legales de dicha suma desde la fecha del delito hasta la de esta sentencia y a partir de la misma, los intereses legales incrementados en dos puntos hasta su total pago. Así como a satisfacer las costas procesales causadas por mitades, incluídas las de la acusación particular.- Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil "LINER BAIT 2000, S.L."."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Hermenegildo y por Vidal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por Hermenegildo y declarándose desierto el de Vidal.
-
- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE con cauce en el artículo 5.4 de la LOPJ, en concordancia con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo. Infracción de ley, con cauce en el artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida de los artículos 248,1 y 250.6 en relación con el artículo 28 del Código Penal.- Tercero. Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 66.1-6º Cpenal y con cauce en el artículo 849.1º de la LEcrim.
-
- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto ha solicitado su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de abril de 2009.
Por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que en la causa no se ha producido el mínimo de actividad probatoria necesario para la condena. Más en concreto, se dice que la participación de Hermenegildo en los hechos es completamente difusa y no tiene otro apoyo que lo manifestado por el otro inculpado, que fue el verdadero adquirente de Liner Bait 2000 SL. Los testigos Ezequiel y Mateo no aportaron ningún dato inculpatorio; Carlos Jesús, administrador del despacho alquilado por la entidad citada dijo no conocer al recurrente; el hecho de que la hija de éste hubiera cobrado un talón contra la cuenta de la empresa no indica nada. Así, la conclusión es que todo lo que hay en contra de Hermenegildo son conjeturas.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Hay que ver si el tratamiento del cuadro probatorio por la Audiencia se acomoda a este canon jurisprudencial.
La hipótesis acusatoria, acogida por la sala, reconoce que el acusado Vidal actuaba como administrador único de Liner Bait 2000 SL, que realizó entre el 6 y el 11 de abril de 2004 hasta doce encargos de pescado por importe de 72.118,90 euros, que vendió a Mapesca SA por 65.450,58 euros efectivamente recibidos e ingresados en la cuenta de la entidad, de la que fueron extraídos mediante cheques que confeccionaba Hermenegildo y firmaba Vidal, que entregaba el dinero al primero.
Se señala, además, que la sociedad aludida, que antes operaba en el ramo de la construcción, cambió de objeto social, para dedicarse a la comercialización de pescado y otros alimentos. Y que en sus relaciones con la proveedora y perjudicada fijó como sede los almacenes de Mapesca SA en Mercabarna, lo que le daba una apariencia de seriedad, al ser esta última una empresa conocida en el sector.
En fin, se atribuye a Hermenegildo la paternidad del plan que se tradujo en las vicisitudes descritas; así como también haberse servido de Vidal, que carecía por completo de experiencia en materia de negocios y era un simple asalariado, que tenía previsto percibir 600 euros mensuales, pero que no recibió más que algunas cantidades semanales (entre 50 y 200 euros).
El tribunal de instancia ha contado con la declaración de Vidal, autoinculpatoria e inculpatoria, también, para el otro acusado; y, asimismo, con manifestaciones testificales de cargo, corroboradoras de las de aquél. De la primera resulta que Hermenegildo ejerció un completo protagonismo, que trató de cubrir tras de la formal actuación de Vidal. Y lo evidencia que fue Hermenegildo quien contactó inicialmente con Mapesca (a la que exigió pagos mediante cheques el portador y en mano); y también el que, por la forma de presentarse ante el administrador del local arrendado -con el que, por cierto, empleó su segundo apellido, Hermenegildo, tan poco identificador, para identificarse- tenía el control de la situación, como lo acredita que dio a aquél su teléfono como medio de contacto. Es también sumamente expresivo el dato de que fuera una hija suya la que cobró uno de los cheques con los que se vació la cuenta, sin que conste la razón. Un cheque que, como todos los demás, había cubierto el propio Hermenegildo ; que justificó este dato con el pintoresco argumento de que Vidal, al que él mismo había atribuido la dirección de tan peculiar tinglado empresarial, sería un empresario que no sabía confeccionar esta clase de títulos. A todo lo que habría que unir que es también Hermenegildo quien admitió ser conocedor del mercado del pescado y contaba con capacidad operativa para moverse en él.
En fin, todo este cúmulo de singularidades, bien acreditadas, como la Audiencia hacer ver, sirvieron para la adquisición de diversas cantidades de pescado directamente adquiridas con el único fin de su inmediata comercialización por un precio inferior al de mercado, lo que demuestra que el beneficio, es decir, el fin de la sociedad y de sus negocios, era lucrarse con ese dinero sin contrapartida.
Así las cosas, la denuncia de un supuesto vacío probatorio se mueve puramente en el terreno de la retórica. Cuando lo cierto es que la sentencia presenta muy correctamente los elementos del cuadro probatorio en que basa su convicción, haciéndolos objeto de un análisis suficiente y matizado, del que resulta, con total claridad, que la hipótesis de la acusación es la única que acoge armónicamente los elementos de juicio relevantes, en su totalidad, mientras que, por el contrario, la de la defensa no se sostiene.
En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.
Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado indebida aplicación de los arts. 248,1 y 250,6 en relación con el art. 28 Cpenal. En apoyo de esta afirmación se cuestiona la existencia de engaño, porque, se dice, la representante de la empresa suministradora no conocía a Mapesca SA, por lo que mal pudo ser engañada, de donde resultaría que la venta se habría realizado únicamente sobre la base de la solvencia de Liner Bait 2000 SL, garantizada por una aseguradora. De otra parte, se afirma, la primera asumió voluntariamente el riesgo de los impagos, pues se limitó a contratar por teléfono.
Pero, ciertamente, no son argumentos, sobre todo cuando se los descontextualiza. De un lado, porque la Audiencia cifra como elemento determinante de la entrada de la suministradora en el negocio, no simplemente la imagen de Mapesca en sí misma, sino el hecho de que ésta operase de manera estable en Marcabarna. Por otra parte, el tipo de contratación aquí puesto en juego ha sido presentado de forma convincente como característico de un sector como el de referencia, por las particularidades de los productos objeto de comercialización. Y no es razonable hablar de la solvencia de Liner Bait 2000 SL como argumento, porque, aparte de que no aseguró las operaciones, al menos en principio, no consta que la tuviera y tampoco que contase con medios para acreditarla. Que es por lo que la utilización de Mapesca-Mercabarna como pantalla es un argumento que goza de total plausibilidad.
Por tanto, lo cierto es que Liner Bait 2000 SL, constituida y gestionada del modo que consta, fue, claramente, el medio de obtener un lucro sin contraprestación, por tanto ilícito, mediante la explotación de la apariencia de crédito, engañosamente lograda del modo que se ha dicho, en la confianza de que, por las peculiaridades de ese sector del mercado, el procedimiento podría funcionar, como efectivamente funcionó, siquiera durante un tiempo.
El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero, que, así, se enriquece ilícitamente.
Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).
Pues bien, no cabe duda de que el modo de operar descrito en los hechos responde rigurosamente a este esquema, y, por tanto, la calificación que se cuestiona es francamente inobjetable, Y el motivo no puede acogerse.
Lo aducido, como infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, es indebida aplicación del art. 66.1,6º Cpenal. El argumento es que, a pesar de que la sala considera a ambos implicados coautores de un mismo delito de estafa, la condena difiere en perjuicio del que recurre, al que se ha impuesto una privación de libertad de 3 años y 9 meses de multa, mientras que a Vidal sólo 2 años y 8 meses de multa. Y se estima que el hecho de que la Audiencia funde ese trato diferencial en la calidad de ideador y directo beneficiario de Delfina, no sería bastante justificación.
Pero el motivo carece por completo de fundamento, porque la Audiencia justifica de forma satisfactoria el modo de operar en el plano de la individualización de la pena. Y es que, en efecto, los rasgos que acaba de citarse, como singularizadores de la conducta criminal del que recurre, tienen, en el contexto, decidida relevancia, y le hacen merecedor de un reproche particular, en relación con el otro implicado. Éste actuó de manera consciente y contribuyó con actos que, en las circunstancias dadas, se han demostrado imprescindibles para el logro del resultado final. Pero tuvo un papel que aparece, en todos los momentos, subordinado al de Hermenegildo. Y lo cierto es que el tribunal ha subrayado este plus de significación y consecuente merecimiento de reproche haciendo uso de un recurso legal, de manera prudente y suficientemente motivada. Por tanto, este motivo tampoco puede acogerse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por la representación de Hermenegildo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 21 de abril de 2008 dictada en la causa seguida por delito de estafa y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
