SAP Pontevedra 1/2011, 11 de Febrero de 2011
| Ponente | VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE |
| Número de Recurso | 24/2008 |
| Número de Resolución | 1/2011 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
En VIGO-PONTEVEDRA, a once de febrero de 2011.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número ROLLO DE SALA P.A. 24/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 3 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra IGNACIO MARIA OSA ELU, con D.N.I. nº xxx, nacido el 28/07/1958 en Ondarroa (VIZCAYA), hijo de Benito y de Consuelo, con domicilio en xxx – San Sebastián (GUIPUZCOA), con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS y defendido por el letrado D. MIGUEL ZULUAGA; contra JESUS MARIA BEDIALAUNETA LARRAÑAGA con D.N.I. nº xxx, nacido el 22/01/1944 en Ondarroa (VIZCAYA), hijo de Celestino y Clara, con domicilio en xxx Ondarroa (VIZCAYA), sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la procuradora DÑA. VICTORIA BARROS ESTEVEZ y defendido por el letrado D. RAMON REY COMESAÑA y contra CARNICAS EL DORADO, S.L. como responsable civil subsidiario, con C.I.F. número B-xxx, con domicilio xxx Ondarroa (VIZCAYA), estando representado por el procurador D. JAVIER TOUCEDO REY y defendido por la letrada DÑA. ANGELA RECONDO RUIZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. D. DAVID CANOA.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estaba agravada, de los arts. 248 y 250.3 del Código Penal (cometida mediante cheque o pagaré) y del 250.6 (revista especial gravedad por el perjuicio causado), de los que considera responsables en concepto de autores a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena para cada uno de los acusados de prisión de cuatro años, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 15 euros y costas; en cuanto a la responsabilidad civil se establece que los acusados, conjunta solidariamente, indemnizarán a la entidad Pescafresca, S.A. en la persona de su representante legal, en la cantidad e 122.733,87 euros, en que se valora la mercancía enviada y no abonada y el resto de perjuicios (por la devolución de los pagarés impagados), a la que se aplicará el correspondiente interés legal. Y, a su vez la sociedad Cárnicas El Dorado deberá responder, en concepto de responsable civil subsidiario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código Penal.
Las defensas en igual trámite mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
El Tribunal declara como hechos probados los siguientes:
La empresa Pescafresca S.A, con domicilio social en el Puerto Pesquero de Vigo, Dársena nº 4, es una empresa integrada en el grupo Pescanova, dedicada a la compraventa de pescado y marisco fresco y congelado.
El día veintinueve de diciembre de 1995, se constituyó una empresa denominada “Cárnicas El Dorado, S.L” inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, CIF xxx, con domicilio social en Pozuelo de Alarcón, calle Neptuno nº 42 de Madrid, que se dedicaba a la compraventa al por mayor de carnes frescas, refrigeradas y congeladas. Posteriormente el treinta de abril de 2002, se realizó una modificación de domicilio social, trasladándose a San Esteban Kalea nº 16, piso 2º, Usurbil (Guipúzcoa) y se nombró a un nuevo administrador, el acusado Jesús María Bedialauneta Larrañaga, mayor de edad y sin antecedentes penales, incidencias que fueron inscritas en el Registro Mercantil de San Sebastián.
El acusado Ignacio Osa Elu, mayor de edad, actuaba formalmente como agente comercial para la captación de clientes.
En el mes de mayo de 2002, el acusado Ignacio Osa, se puso en contacto con la empresa Pescafresca para la adquisición de pescado fresco para su posterior venta, realizando diversos pedidos de mercancía a partir del 20 de mayo al día dos de julio por importe de 151.333 euros.
Para provocar la confianza del personal de la entidad Pescafresca en la seriedad de la empresa Cárnicas El Dorado, se efectuó el pago de las cuatro primeras facturas, incluso en algunas ocasiones antes de su vencimiento, por importe de 22.947,28 euros.
Ignacio Osa ordenó la remisión de, al menos, parte del pescado adquirido a Pescafresca a las mercantiles Consignaciones Aixa e Hijos S.A, con domicilio social en Mercabarna, puesto nº 68 en Barcelona, Pescados Larrea, S.L, con domicilio social en Mercalbao, puesto nº 104 de Bilbao, y Gabino Jiménez Martín, S.L, con domicilio social en Mercamadrid, puesto 1.234 de Madrid, para que por estos se procediera a su venta. Dichas entidades abonaron el precio obtenido.
La entidad Pescafresca, S.A, cortó el suministro de mercancía, alertada por la cuantía no abonada, a partir del día dos de julio de 2002. El personal de la empresa se desplazó a Guipúzcoa para realizar gestiones de cobro de la deuda, encontrándose con que el domicilio social era distinto al facilitado, consiguiendo que Osa abonase la cantidad de 4.533,48 euros. Tras los abonos realizados, quedó una deuda con Pescafresca de 122.733,87 euros.
Las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado Ignacio Osa Elu y, por la defensa de “Cárnicas El Dorado, S.L” como responsable civil subsidiario, al iniciarse el juicio, fueron resueltas por esta Sección en dicho acto en la primera de las sesiones del plenario, con el contenido y forma que consta en la primera de las Actas del mismo de fecha diecisiete de noviembre de 2010, tal y como prevé el artículo 786-1º de la L.e.crim. En consecuencia, nos remitimos al contenido de dicha Acta, a fin de evitar reiterar dichos razonamientos.
Solicita el Ministerio Fiscal la condena de los acusados, Ignacio Osa y Jesús María Bedialauneta, como coautores de un delito de estafa agravada, de los artículos 248 y 250.3 del Código Penal (cometida mediante cheque o pagaré) y del 250.6º (revista especial gravedad por el perjuicio causado) del mismo Cuerpo Legal.
Entiende la acusación pública, que ambos acusados, de común acuerdo, utilizando el nombre de la empresa “Cárnicas El Dorado S.L” provocaron la confianza del personal de la entidad Pescafresca S.A, a través del pago de las cuatro primeras facturas correspondientes a diversas compras de pescado, incluso en ocasiones antes de su vencimiento. Seguidamente y para disponer de mayor plazo de tiempo que les permitiera seguir obteniendo los suministros hasta que la empresa perjudicada se percatara de la maniobra, emitieron dos pagarés que no tenían intención de abonar y que resultaron finalmente devueltos, lo que generó diversos gastos a la empresa vendedora, período de tiempo durante el cual solicitaron y obtuvieron mercancía de Pescafresca S.A hasta el importe total de 151.353 euros, vendiéndolo por precio inferior al de adquisición a otras entidades. De dicha deuda y tras diversas gestiones de cobro, Pescafresca S.A logró recuperar la cantidad de 4.533,48 euros, por lo que el total del perjuicio causado asciende a 122.733,87 euros.
La representación letrada de Ignacio Osa y de Jesús María Bedialauneta, solicitan la libre absolución de sus defendidos. El primero, aduce la falta de participación en los hechos que se le imputan y el segundo, el haber sido un simple instrumento en la trama pergeñada por Ignacio Osa de forma individual.
La defensa del responsable civil subsidiario, “Cárnicas El Dorado S.L”, solicita así mismo su absolución, al considerar que los hechos enjuiciados versan sobre la conducta reprochable personalmente a uno de los acusados, Ignacio Osa, el cual obtuvo para sí un ilícito beneficio sin asunción de riesgo alguno, valiéndose para ello de personas interpuestas y de la apariencia de una mercantil como “Cárnicas El Dorado”.
El resultado de la actividad probatoria desplegada en el proceso muestra la siguiente realidad fáctica:
De la declaración del coimputado, Jesús María, así como de las restantes pruebas personales y documentales obrantes en las actuaciones, se infiere la clara posición de Ignacio Osa Elu como dominus negotii en la trama comercial desarrollada por la empresa “Cárnicas El Dorado, S.L”.
El papel que desempeñaba el referido acusado en dicha sociedad, excedía con creces la actividad propia de un mero comercial, dirigiendo, actuando y comportándose en el tráfico mercantil como gestor funcional y auténtico administrador de hecho en la totalidad de las operaciones de suministro de pescado concertadas con la entidad Pescafresca S.A, así como de su posterior venta en mercados como los de Madrid o Barcelona, las cuales se llevaron a efecto siguiendo las instrucciones que él mismo proporcionaba, elaborando personalmente las facturas correspondientes e indicando el modo y lugar en que habría de efectuarse el pago.
El Sr. Osa, en la declaración prestada en acto de juicio oral, niega haber tenido participación alguna en la explotación comercial de “Cárnicas El Dorado, S.L”, manifestando que su actividad no era más que la de un simple comercial, atribuyendo el inicio de las relaciones comerciales con la empresa perjudicada a una llamada efectuada por dicha sociedad al acusado, pero sin que en ningún caso negociase con la entidad suministradora las condiciones que habrían de regir la contratación ni en lo relativo a la forma de pago ni en lo referente al precio que habría de abonarse, cuestiones cuya competencia atribuye al administrador de Cárnicas El Dorado, S.L.
Sin embargo, admite que la actividad laboral la desarrollaba en su propia oficina sita en Pillotegui Bidea...
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