STS 770/2005, 22 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4713/2.003 contra Gaspar y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta, rollo 11/2.004) que, con fecha veintiséis de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado debidamente probado que el acusado Gaspar, mayor de edad y condenado en sentencias firmes de 1-12-00 y 5-5-03 por delitos de apropiación indebida, contactó a finales del año 2001 con Carlos José, administrador de la mercantil Administraciones Albarrán S.A., sita en el Paseo de Extremadura nº 196-2º.2 de Madrid, a quien propuesto explotar de forma conjunta la actividad objeto de la mercantil, comenzando a trabajar en ella como comercial, para en el mes de agosto de dos mil dos concertar por escrito con el Sr. Carlos José el arrendamiento del piso en que la sociedad anónima realizaba su actividad, quedando el acusado como único gestor de la actividad social y limitándose las funciones del Sr. Carlos José a mero asesoramiento.- De esta manera el acusado aprovechando ejercer su labor bajo la apariencia de una empresa del sector inmobiliario seria y solvente, anunciando sus servicios en el periódico Segunda Mano dio lugar a que el día 24 de enero de 2002 contactara con Paulino, quien acudió a la empresa en busca de un piso en la Vía Carpetana de Madrid, comprometiéndose el acusado a realizar el encargo en el plazo de 30 días, requiriéndole la entrega de 150 euros en concepto de reserva para piso de alquiler. El acusado tras recibir la indicada suma de dinero no llevó a cabo ningún acto encaminado a realizar la gestión encomendada, y pasado el plazo de treinta días al ser requerido por Paulino para que le devolviera los 150 euros depositados se negó reiteradamente a ello. Posteriormente dicha cantidad fue devuelta a la Sra. Paulino por Carlos José.- El día 24 de abril de 2002, contactó con Benjamín que entregó al acusado 4.207 euros en concepto de arras por la compra de un piso en la Avenida Pablo Neruda de Madrid. El día 29 de octubre de 2002 se otorgó contrato privado de compraventa entre Estíbaliz, propietaria del citado piso, y Benjamín fijándose el precio de compra en 114.192 euros, y en el que reconocieron los contratantes en el párrafo segundo de la estipulación segunda que la vendedora ya había recibido en concepto de pago de parte del precio estipulado la suma de 4.207 euros.- El día 9 de Mayo de 2002, contactó con Jose Miguel quien entregó al acusado 3.005 euros en concepto de arras por al compra de un piso en la c/ Fernando El Católico de Madrid. Ese mismo día Jose Miguel contactó con otra empresa que ofertaba en venta ese mismo piso por un precio inferior en dos millones de pesetas, por lo que contactó directamente con el propietario del piso acudiendo con él mismo a los locales del acusado donde Jose Miguel requirió que le devolviera la suma entregada en concepto de arras, a lo que el acusado asintió si bien con la advertencia que iba a reclamar a la propiedad del piso los tres millones de comisión que le correspondían por la gestión de la venta. Ante tal posibilidad Jose Miguel desistió en su requerimiento de devolución, comprando finalmente el piso a la propiedad por un millón de pesetas menos a través de la segunda inmobiliaria.- Finalmente el día 23 de enero de 2003 contactó con Felix, que acudió a la inmobiliaria en busca de un piso de alquiler y a quien el acusado pidió la entrega de 150 euros en concepto de reserva, estableciéndose un plazo de tres meses para realizar la gestión encomendada, transcurrido el cual sin que se realizara acto alguno encaminado a la realización de la gestión encomendada al ser requerido por Felix para que le devolviera los 150 euros depositados se negó reiteradamente a ello. Posteriormente dicha cantidad dineraria fue devuelta al Sr. Felix por Carlos José. En el mes de Marzo de 2003, el acusado comenzó a colaborar con Pedro Francisco, representante de la empresa Construcciones Connancel S.A., sita en la c/ Golondrina nº 38 de Madrid. De esta manera y aprovechando nuevamente ejercer su labor bajo la apariencia de una empresa del sector inmobiliario sería solvente el acusado contactó con Alejandra que acudió a la inmobiliaria en busca de un piso de alquiler y a quien el acusado pidió la entre de 150 euros como fianza y 1050 euros en concepto de honorarios de Connacel para alquilar un piso estableciéndose un plazo de 45 para realizar la gestión encomendada. Transcurrido el plazo fijado sin que se diera cumplimiento al encargo encomendado, Alejandra acudió a la empresa para que el acusado le devolviera los 1200 euros depositados, sin que pudieran localizarlo al haber desaparecido. Posteriormente dicha cantidad dineraria fue devuelta al Sr. Alejandra por Pedro Francisco.- Finalmente contacto con María Rosario y Carlos María, que acudieron a la agencia en busca de un piso pequeño y no muy caro, el acusado les dijo que en ese momento no disponía de ninguno de esas características. Dos días después, el 3º de Mayo de 2003, les llamó diciéndoles que tenía un piso y que tenían que llevar la señal. A tenor de ello María Rosario y Carlos María acudieron a los locales de la inmobiliaria entregando al acusado la suma de 460 euros, sin que el acusado les diera dirección de piso alguno. En días posteriores el acusado les dio la dirección de un piso, al que acudió María Rosario tras ponerse en contacto con la propiedad, quien la manifestó que no entendía como podía haber entregado ningún dinero a la inmobiliaria pues no tenía ninguna acuerdo con ella. A tenor de ello, María Rosario requirió reiteradamente al acusado para que le devolviera el dinero entregado a lo que se negó éste aduciendo que se lo había entregado a los comerciales por ganancias, y desapareciendo finalmente de los locales de la inmobiliaria. Posteriormente Pedro Francisco entregó a María Rosario y a Carlos María la citada cantidad dineraria." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos, a Gaspar, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abone a Carlos José la suma de 300 euros y a Pedro Francisco la de 1660 euros, absolviendo a Inmobiliarias Albarrán de la Responsabilidad Civil que se le reclama." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Gaspar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la valoración de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que muestren la equivocación del juzgador.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 249 y 250.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día quince de Junio de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de estafa a la pena de dos años de prisión y ocho meses de multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos.

En el primer motivo, al amparo de artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, al considerar como hechos declarados probados de delito o falta actuaciones que no conllevan ninguna infracción penal. No designa expresamente ningún documento. Afirma que la versión de los hechos probados de la sentencia debe ser sustituida por la expuesta en el escrito de formalización del recurso.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Este motivo de impugnación casacional no permite realizar una nueva valoración de las pruebas no documentales practicadas en el juicio oral. Exclusivamente es posible revisar la valoración efectuada respecto de los documentos obrantes en la causa, pues en ese caso esta Sala se encuentra en las mismas condiciones de inmediación de las que dispuso el Tribunal de instancia. Y solo es posible revisar el hecho probado sobre estas bases cuando sobre el punto concreto al que se refiere el documento no existan otras pruebas, pues en otro caso se trataría de un supuesto de valoración de las varias pruebas disponibles y no de un auténtico error demostrado por la única prueba documental existente.

El recurrente no designa expresamente ningún documento, por lo que no es posible comprobar si sus particulares demuestran el evidente error del juzgador cuya existencia sostiene. En el desarrollo del motivo, en el curso de su argumentación, se refiere a los folios 32, 33, 34 y 35, en los que se encuentran fotocopias de las hojas de encargo y otros documentos relativos a algunos de los clientes de las inmobiliarias. De dichas fotocopias, que no han sido cuestionadas por ninguna de las partes, resulta que las entregas de dinero realizadas por Alejandra y por María Rosario se hicieron a Construcciones Connancel S.A., con quien colaboraba el acusado, aunque materialmente se entregaran a éste. No es un aspecto ignorado por la sentencia, pues en los hechos probados se declara que Alejandra entregó al acusado 150 euros como fianza de su encargo y 1050 euros en concepto de honorarios de Connancel para alquilar un piso, devolviéndosele posteriormente el dinero por el titular de la sociedad. Y posteriormente se dice que María Rosario, que había acudido a la agencia en busca de un piso en alquiler, entregó al acusado la cantidad de 460 euros como señal del alquiler.

Por lo tanto, el contenido de esos documentos no supone modificación alguna en el hecho probado.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de los artículos 249, 250.1º y 74 del Código Penal. Afirma que no puede apreciarse la existencia de una estafa, pues las fianzas y las reservas están extendidas a nombre de las inmobiliarias. La relación con dichas empresas existe realmente. No se ha inducido a error, sino que se trata de rescisiones contractuales, devolviendo las inmobiliarias el dinero al ser las jurídicamente obligadas. En el hecho probado no se dice que el acusado se quedara con las cantidades que recibió como consecuencia de su trabajo con las inmobiliarias.

Debemos dejar a un lado las alegaciones que pretenden una modificación de los hechos probados, o que parten de hechos distintos de los declarados probados por el Tribunal, pues resultan inadmisibles en el marco de este motivo de casación por infracción de ley. Por otro lado, el recurrente no realiza ninguna argumentación relativa al artículo 250.1.1º, por lo que el examen del motivo se limita a la existencia de un delito continuado de estafa.

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

En los hechos probados de la sentencia, el engaño se concreta en la actitud del acusado que, según se dice, se aprovechaba de ejercer su labor bajo la apariencia de una empresa del sector inmobiliario seria y solvente. Y en la fundamentación jurídica se añade que simulaba tener el encargo de propietarios de viviendas para alquilar y enajenar las mismas, con lo que conseguía la entrega de las cantidades que en los hechos se dicen recibidas por el mismo de los clientes.

Sin embargo, en los mismos hechos probados se declara que el acusado hasta agosto de 2002, y por lo tanto cuando realiza el primer hecho de los que se han considerado delictivos, trabajaba como comercial para Inmobiliaria Albarrán, en cuyo trabajo recibió el encargo del cliente y la cantidad entregada como fianza. En la fecha del segundo hecho, explotaba la mencionada inmobiliaria en ejecución de un contrato con su propietario (que posteriormente se resolvió), y en ese concepto recibió el encargo del cliente y la cantidad en concepto de fianza. En la época del tercer hecho, se declara probado previamente que colaboraba con Construcciones Connancel y que recibió el encargo del cliente y las cantidades que se dicen como fianza y en concepto de honorarios de la empresa. Y lo mismo ocurre en relación con el cuarto hecho, pues también en aquella época prestaba sus servicios para esta agencia. Asimismo se declara probado que las mencionadas inmobiliarias procedieron a la devolución de las cantidades entregadas al no llegar a buen fin los encargos recibidos.

Por lo tanto, no puede afirmarse que el acusado engañara a los clientes haciéndose pasar por empleado o responsable de una inmobiliaria, pues esa afirmación respondía a la verdad en la época en la que se realiza. Respecto de los hechos probados primero, segundo y tercero, tampoco se dice en el hecho probado que el acusado hubiera simulado tener el encargo de vender o alquilar un piso determinado. Por el contrario, lo que se declara probado es que los clientes acudieron a las inmobiliarias en busca de un piso en alquiler, lo cual entra dentro de la actividad propia del negocio en el que trabajaba el acusado, exigiendo éste la entrega de una cantidad en concepto de señal o de fianza, que se devolvería en caso de que las gestiones no dieran el fruto deseado. Así pues, no se declara probado que las entregas de dinero por parte de los clientes dependieran de unas ofertas concretas de pisos determinados, sino del encargo genérico realizado a la inmobiliaria en el marco de sus actividades características.

Tampoco se declara en los hechos probados que el acusado se quedara con las cantidades recibidas para su propio beneficio, sin ingresarlas en el patrimonio de las inmobiliarias, por lo que resulta lógico, en principio y dados los hechos probados, que fueran éstas quienes procedieran a la devolución ante la falta de éxito de los encargos recibidos. En cualquier caso esa conducta podría ser constitutiva de apropiación indebida y no de estafa, aunque ésta es una cuestión no planteada en el recurso.

Por lo tanto, al no poder apreciar la existencia de engaño alguno en relación a los hechos relativos a los clientes Paulino; Felix y Alejandra, el motivo debe estimarse con ese alcance.

Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de los hechos que figuran en el último lugar del relato fáctico, referidos a María Rosario y Carlos María. En este caso se dice que el acusado recibió el encargo de los clientes de buscar un piso en alquiler. Pasados unos días se comunicó con ellos para decirles que disponía de un piso, solicitando la entrega de 460 euros como señal, lo que hicieron los clientes, que luego comprobaron que la propietaria del piso designado no tenía ningún acuerdo con la agencia, sin que por ello fuera posible el alquiler pretendido. El engaño determinante del acto de disposición consiste en este caso en la afirmación falsa realizada por el acusado según la cual disponía de un concreto piso en alquiler, lo que condujo al sujeto pasivo a entregar el dinero en concepto de fianza, engaño que debe considerarse bastante en atención a las circunstancias que rodean la conducta, situada en el ámbito de las actividades de una inmobiliaria. Es indiferente que el acusado actuara como empleado de la inmobiliaria y que se quedara el dinero personalmente o lo ingresara en la caja de ésta, pues lo trascendente a los efectos del delito de estafa es que consiguió que el sujeto pasivo entregara el dinero mediante la afirmación de unos hechos que no respondían a la realidad, y que sin embargo la aparentaban de forma suficientemente creíble dadas las circunstancias antes mencionadas.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

III.