STS 1451/2005, 14 de Diciembre de 2005
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2005:7632 |
| Número de Recurso | 352/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1451/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jorge, contra la sentencia dictada por al Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, con sede en Ceuta, que le condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Collado Martín.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta incoó Diligencias Previas con el número 1560/2004 contra Jorge, y una vez conclusas las remitieron a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección 6ª con fecha dos de febrero de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Queda probado y así se declara que en la madrugada del día 3 de septiembre de 2004, Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales y de nacionalidad argelina, a cambio de una cantidad no determinada de dinero y provisto de traje de neopreno y aletas, partió nadando de algún punto de la costa del Reino de Marruecos cercano a la frontera española situada en el barrio del Benzú de Ceuta, remolcando al ciudadano extranjero indocumentado originario de Mali, Amanda, yendo éste último vestido con trajero de neopreno y ayudado de flotador, con dirección a algún punto de la costa de Ceuta para introducirle de forma ilegal en nuestro país.
Sobre las 04,40 horas, ambos fueron avistados a unos tres cuartos de milla de la costa por el agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM000, que se encontraba en la Torreta de Vigilancia nº 20 situada en el referido paso fronterizo, procediendo el mencionado agente a avisar a una patrulla de la Guardia Civil.
Queda probado que, cuando ambas personas se habían introducido en las aguas territoriales españolas y se acercaban a la playa del Algarrobo, una patrulla de la Guardia Civil compuesta por los agentes con número de identificación NUM001 y NUM002, acudieron al lugar de donde previsiblemente iban a salir del agua, procediendo a interceptarles, siendo rescatados y detenidos. En el momento de detención ambos presentaban evidentes síntomas de cansancio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jorge como autor criminalmente responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, concurriendo las circunstancias de peligro para la vida de las personas y la de ánimo de lucro, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado Jorge, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24 de la Constitución . Segundo.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-4º L.E.Cr . por penarse por un delito más grave que el que figuraba en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal evacuadas antes de la retroaccción del procedimiento por haberse producido una infracción procesal en el mismo. Tercero.- por infracción de ley, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr . por inaplicación parcial del art. 318 bis 6 del Código Penal .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 1 de Diciembre del año 2005.
Comienza el recurrente combatiendo la sentencia, a través del art. 5-4 L.O.P.J ., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
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Éste demuestra conocer los límites objetivos sobre los que actua tal derecho fundamental: el acreditamiento del hecho y la participación en él del culpable, con exclusión de todo lo referente a la tipificación o subsunción legal, los elementos subjetivos o internos que integran el tipo o los constitutivos del reproche de culpabilidad en el sentido técnico-jurídico del término, así como la determinación de las formas de participación.
El reproche impugnativo gira en torno a una pretendida debilidad de las pruebas de cargo que, en opinión del recurrente, "son fruto de unos indicios, fuertes indicios si se quiere, pero no lo suficientes para alcanzar la categoría de pruebas y no sirven, por tanto, para enervar el derecho a la presunción de inocencia".
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Al recurrente no le asiste razón. Las pruebas de las que se sirvió la Audiencia fueron varias, alguna de ellas de naturaleza indiciaria, perfectamente válidas para desvirtuar el derecho presuntivo que se alega.
Entre las probanzas habidas podemos destacar (fundamento jurídico 1º):
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la declaración del propio acusado que admitió que intentaba llegar a la costa española tras partir de Marruecos.
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el testimonio del agente de la guardia civil que lo localizó con el visor nocturno, junto al inmigrante subsahariano, y pudo precisar la procedencia y rumbo de los mismos.
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la situación irregular del inmigrante, en tanto carecía de todo tipo de documentación que legitimara la entrada o estancia legal en nuestro territorio.
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lo depuesto por el testigo emigrante subsahariano.
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por vía indirecta se demuestra que el acusado era consciente de la ilegalidad realizada dado el procedimiento elegido para entrar a España; la propia trayectoria seguida a nado, pudiéndose percatar los agentes que siempre nadaban juntos y juntos fueron detenidos al llegar a la costa.
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Reconocidos por el acusado los hechos objetivos, opuso un argumento que ha merecido la atención del Tribunal de origen, argumentando certeramente sobre su inviabilidad.
Nos dice que él mismo era un inmigrante que pretendía alcanzar España junto con el otro. Pero éso no se compagina con el hecho de que el acusado lleve aletas que le permiten avanzar mucho más y el subsahariano carezca de ellas, lo que hace que la velocidad de nado fuera diferente y a pesar de ello iban juntos.
Además, de haber deseado entrar sin más en España de forma ilegal, no necesita remolcar a otra persona con la que no le une ninguna relación. Ni como acción humanitaria podría entenderse, en cuanto supone la comisión de una grave ilegalidad.
Los datos objetivos aportados por el atestado y la declaración del Sr. Amanda, contrasta y descalifica la versión exculpatoria que el acusado quiere imponer.
En conclusión, se comprueba que exitió prueba bastante de naturaleza incriminatoria, legítimamente introducida en el proceso y razonablemente valorada. El motivo, por todo ello, no puede prosperar.
En el ordinal correlativo, al amparo del art. 851-4º L.E.Cr ., se alega que en el caso de autos se penó por un delito más grave que el que figuraba en las conclusiones provisionales del Mº Fiscal evacuadas antes de la retroacción del procedimiento por haberse producido una infracción procesal en el mismo.
El motivo no puede prosperar por una razón elemental: el objeto procesal o materia jurídica sobre la que el Tribunal ha de pronunciarse lo integran las distintas pretensiones de las partes contenidas en los escritos de calificación definitiva, que son los que en última instancia fijan los límites objetivos del proceso.
Es indiferente que en una primera calificación provisional del Fiscal interesara la pena de 5 años de prisión, y que ésta fuera aceptada por la defensa, si el Tribunal no la consideró legal. Tampoco tiene influencia en el tema planteado que el Fiscal, al solicitar la apertura del juicio oral, insistiese en la petición de 5 años, cuando, después de practicada la prueba y acorde con su resultado el mismo Fiscal calificó los hechos como constitutivos del art. 318 bis. nº 1 y 3, interesando una pena de ocho años de prisión.
El Tribunal impuso la pena de 6 años, es decir, en su dimensión mínima, dentro de la horquilla legal que, en aplicación del subtipo del nº 3 del artículo referido, corresponde a la conducta enjuiciada (de 6 a 8 años de prisión).
El motivo ha de rechazarse.
El último de los que articula lo formaliza, al socaire del art. 849-1º L.E.Cr , por inaplicación parcial del art. 318 bis 6 del C.Penal .
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Ante la antinomia o difícil compaginación entre el tipo atenuado del nº 6 del art. 318 bis y el subtipo agravado del nº 3, el recurrente quiere devaluar la gravedad del comportamiento, combatiendo la estimación de las circunstancias que contribuyeron a cualificar el hecho.
En tal sentido nos dice que para estimar el "peligro para la vida, la salud o la integridad fisica" se apoyó el Tribunal en una relación ejemplificativa o generalizada de la situación, coincidente con resultados mortales en travesías marítimas similares, lo que a su juicio no es más que una conjetura o especulación.
Asimismo explica que de los términos de la sentencia no se desprende el peligro creado para el emigrante, al aludir simplemente a "los síntomas de cansancio y a que el mar estaba algo picado".
Por último, destaca la ausencia probatoria sobre los presuntos pagos hechos al acusado, al objeto de estimar la cualificación del "ánimo de lucro" como móvil impulsor de la acción realizada.
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El recurrente no tiene razón.
Las referencias estadísticas que mencionan casos similares, no han sido decisivas para estimar la agravación. Sólo con carácter secundario pretenden reforzar la idea de que los traslados a nado, dentro de la variedad de circunstancias en que pueden hacerse, encierran peligro, como lo demuestra la práctica diaria. Con ello se desvanece la idea de que el peligro para la vida al que se hace referencia no es teórico, sino real.
De todas formas la cualificación hace referencia también a la afectación negativa a "la salud y a la integridad corporal", conceptos mucho más ampios y flexibles que el peligro para la vida.
Lo que sí tiene valor probatorio referido a otras ocasiones y como criterio de experiencia, es catalogar el lugar concreto por el que se accedió a Ceuta, como muy peligroso, por las circunstancias concurrentes, ya conocidas por la Sala. Los informes de la guardia civil en este punto son decisivos, al concretar que la zona del mar por la que discurrió la travesía tiene corrientes peligrosas y el viento suele desviar la corriente marina al Estrecho.
Pero el riesgo para la salud y la integridad corporal también se derivaba de otros datos, como la distancia recorrida y el hecho de que fuera sólo el acusado quien poseyera aletas, cuestión acreditada por el agente que practicó su detención y por el propio inmigrante, según apunta la Sala de instancia.
Téngase presente que el peligro apunta a riesgos posibles del futuro. Lo cierto es que en una contemplación "ex ante" el recorrido marítimo encerraba peligros si no para la vida sí para la integridad corporal del transportado. Era, como tenemos dicho, la frialdad de las aguas, no saber nadar, distancia a la costa, estado de la mar, etc., un conjunto de circunstancias creadoras del peligro.
En síntesis, podemos afirmar que aunque no resulte obvio e incontestable el peligro para la vida, el argumento sería inoperante a la vista de la concurrencia de la cualificativa del "ánimo de lucro" que indistintamente junto con otros motivos de agravación prevé el art. 318 bis-3º del C.Penal y que a continuación examinamos.
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Por último y respecto al presunto ánimo de lucro que se pone en entredicho, no pueden prosperar los argumentos del recurrente por dos razones:
Una, porque la naturaleza del motivo obliga al más escrupuloso respeto al hecho probado, y en él se dice que el acusado actuó "a cambio de una cantidad no determinada de dinero".
Otra, porque el Tribunal ha dispuesto de datos probatorios y ha realizado las consiguientes inferencias que le han permitido realizar esta afirmación en el factum
Así, después de una primera negativa del impugnante sobre la recepción de dinero por el servicio prestado terminó reconociendo que el subsahariano le compró el traje de neopreno.
El ciudadano de Mali transportado, Amanda, afirmó haber hecho una entrega de 700 euros a una persona que le puso en contacto con el acusado.
Por último, la ratificación del informe de la guardia civil en juicio sobre la actividad de los llamados "motores humanos", necesariamente retribuida, para la que se dispone de una infraestructura y unos medios que no se obtienen sino mediante el cobro de las tareas ilegales que realizan.
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Por todo lo expuesto se concluye sobre la correcta aplicación del subtipo agravado del nº 3 del art. 318 bis, lo que hace quede excluído el nº 6, dado que la menor gravedad del hecho y sus circunstancias, agravadas por la cualificación, no dan base para aplicar el tipo privilegiado.
El motivo ha de rechazarse.
Las costas del recurso deben imponerse al recurrente, conforme dispone el artículo 901 L.E. Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jorge, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, con sede en Ceuta, con fecha dos de febrero de dos mil cinco , en causa seguida al mismo por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 6ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Andalucía 7/2022, 12 de Enero de 2022
...que todos sus ocupantes se fueron turnando en el timón durante el trayecto. En definitiva, utilizando las palabras de TS en sentencia nº 1.451/2.005, de 14 de diciembre, la antinomia o difícil compaginación entre el subtipo atenuado y el agravado previsto en el párrafo 3º del art. 318 bis, ......
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STSJ Andalucía 134/2022, 24 de Mayo de 2022
...su pretensión tengan la entidad suficiente para justificar lo que se pretende, por lo que, utilizando las palabras de TS en sentencia nº 1.451/2.005, de 14 de diciembre, la antinomia o difícil compaginación entre el subtipo atenuado y el agravado previsto en el párrafo 3º del art. 318 bis, ......
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STSJ Andalucía 324/2022, 21 de Diciembre de 2022
...parte basa su pretensión carecen de relevancia a los efectos que aquí interesan, por lo que, utilizando las palabras de TS en sentencia nº 1.451/2.005, de 14 de diciembre, la antinomia o difícil compaginación entre el subtipo atenuado y el agravado previsto en el párrafo 3º del art. 318 bis......
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ATS 1501/2006, 29 de Junio de 2006
...lo que al tratarse en el presente supuesto de un único transportado debe apreciarse la atenuación del apartado 6. Resalta la STS nº 1.451/2.005, de 14 de Diciembre, la antinomia o difícil compaginación entre el subtipo atenuado del apartado 6 del artículo 318 bis y el subtipo agravado previ......