STS, 24 de Octubre de 2001
| Ponente | MARTINEZ ARRIETA, ANDRES |
| ECLI | ES:TS:2001:8200 |
| Número de Recurso | 1618/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Agustín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Márquez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sanlúcar la Mayor, instruyó sumario 19/95 contra Agustín y otros no recurrentes, por delito de prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 25 de Junio mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 3 de febrero de 1994 los Concejales de la oposición (Silvio , Miguel Ángel , Gonzalo , Jose Carlos , Alfredo y Mariano ) presentaron una moción de censura contra el entonces Alcalde de la localidad sevillana de DIRECCION000 de la Mitación, el acusado Blas , con el objeto de destituir al citado Alcalde y que se elegiera de entre ellos a uno nuevo, en concreto al candidato que habían propuesto, dado que la Corporación la componen 11 miembros y la opción política que representaban los grupos de la oposición sumaba 6 Concejales.
El día anterior a la finalización del término legal para convocar el Pleno de la moción de censura se produjo la dimisión de Blas por escrito presentado en el Ayuntamiento el día 16-2-1994 y de ella se dio cuenta al Pleno el siguiente 17-2- 1994.A partir de dicha dimisión el acusado Agustín , cuyas demás circunstancias personales ya constan, el día 16 de febrero de 1994 asumió la Presidencia del Ayuntamiento de la mencionada localiad como Alcalde en funciones con dedicación exclusiva.
El 10 de marzo de 1994 se dictó por el acusado referido, Alcalde en funciones, Decreto de convocatoria de sesión extraordinaria, para el siguiente día 12 de marzo a las 19 horas, con el único punto del orden del ída de elección de Alcalde- Presidente de la Corporación. con fecha del anterior día 11 de marzo de 1994, el acuado Alcalde en funciones dictó el Decreto nº 35/94 en el que considerado que pudiera existir causa de incompatibilidad con la condición de Concejal de Alfredo , miembro de la oposición mayoritaria, requeria a éste a fin de que optara entre renunciar a su condición de Concejal o al abandono de la situación de socio de "Construcciones 2000, S.A.", empresa familiar integrado por dicho Concejal y sus hermanos, apercibiendo a Alfredo de que debería abstenerse de participar en cualquier deliberación, votación o resolución relativa al funcionamiento del Ayuntamiento hasta tanto no ejerciera la opción y la misma resultara fehacientemente acreditada, sabiendo Agustín que no tenía competencia para dictar esa resolución y con la intención de esta forma de privar a dicho Concejal de su derecho de participar y votar en el mencionado Pleno para elegir Alcalde y así impedir que saliese elegido un nuevo Alcalde de entre la oposición mayoritaria. Decreto que, además, dictó el acusado Alcalde en funciones pese a que Felipe , a la sazón Secretario-Interventor del Ayuntamiento, emitió, a petición de aquél, un informe en el que descartaba que el Concejal mencionado fuera incompatible y pese a que el citado Secretario le había dicho también de forma verbal, cuando Agustín le pidió su parecer acerca del contenido de la resolución que luego dictó, que la misma era ilegal y "una barbaridad". En efecto, en dicho informe, de fecha del mismo 11 de marzo de 1994, el Secretario-Interventor expuso como conclusión 4ª que "... en cuanto a la posible situación de incompatibilidad por D. Alfredo no existe tal, sino por parte de la empresa Construcciones 2000, S.A. para contratar con el Ayuntamiento", y asimismo como 1ª conclusión señaló que el contrato de obras celebrado por la entidad "Hispalis de Servicios Integrales, S.A.ª, el Concejal y también acusado Claudio en representación del Ayuntamiento y "Construcciones 2000, S.A" "es nulo de pleno derecho en cuanto al órgano competente, procedimietno seguido y falta de consignación presupuestaria". El mencionado contrato, que tenía por objeto la construcción de 26 viviendas de protección oficial en la C/Manuel Siurot nº 29 de la localidad, tenía fecha de 1 de febrero de 1994 y no fue llevado a Pleno para su aprobación como era preceptivo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolvemos a Blas , Claudio , Juan Pablo y Julián de los delitos continuados de prevaricación y contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes que les son imputados por la acusación particular.
Absolvemos a Felipe por retirada de la acusación.
Absolvemos a Agustín del delito continuado contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes que se le imputaba. Le condenamos, en cambio, como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y un día de inhabilitación especial, así como al pago de la doceava parte (1/12) de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, con declaración de ofico de la parte proporcional restante
Reclámese del Juzgado Instructor las correspondientes piezas separadas de responsabilidades pecuniarias debidamente concluída con arreglo a derecho".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Agustín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuicimiento Criminal.
Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por el art. de la Ley Orgánica del Poder Judicial por conculcación de la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 17 de Octubre de 2001.
La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito continuado de prevaricación contra la que formaliza una impugnación que articula en tres motivos. El primero, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, y el tercero por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, son analizados conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria. En efecto, el motivo articulado por error de hecho designa los mismos documentos que el tribunal ha tenido en cuenta, incluso los refleja en su literalidad, de los que obtiene una conclusión distinta a la del tribunal. En el motivo formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se limita a su invocacón sin argumentar sobre el hecho concreto.
Analizada la oposición desde la perspectiva del derecho fundamental comprobamos que el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria sobre el hecho declarado probado. El tribunal declara probado tres actuaciones del Alcalde en funciones condenado por una conducta que subsume en el delito continuado de prevaricación. Una primera cuando dicta un Decreto, identificado con el número 35/94, por el que solicita de un Concejal una opción al advertir posible incompatibilidad, competencia del Pleno del Ayuntamiento; la disolución de un Pleno convocado para elegir Alcalde; y la negativa a convocar los Plenos, ordinarios y extraordinarios, que le fueron solicitados y a los que se negó para no proceder a la elección de Alcalde. Los tres actos, que el recurrente no discute tenían como finalidad impedir que el Ayuntamiento procediera a elegir Alcalde y, consecuentemente, el cese del acusado que se encontraba en funciones, finalidad que es razonablemente deducida de la prueba directa practicada en el enjuiciamiento y fluye de la dinámica de los hechos y de la documental valorada en los términos razonables que expresa la fundamentación de la sentencia.
Las testificales, tanto de los Concejales como del Secretario del Ayuntamiento y la documental obrante en la causa pone de manifiesto la declaración fáctica que el propio recurrente no discute limitándose a la invocación del derecho fundamental sin argumentación alguna en que apoyar la oposición.
En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley Procesal designado como indebidamenta aplicado el art. 358 del Código Penal (Texto Refundido de 1973). La única argumentación la refiere a la alteración del hecho probado como consecuencia de la estimación del anterior motivo. El caracter subsidiario de este motivo lleva a su desestimación toda vez que en el fundamento anterior hemos constatado la inexistencia del error y la existencia de una actividad probatoria.
La subsunción de los hechos en la norma penal aplicada es correcta al declararse probado la realización de actos injustos, no sólo ilegales, con la finalidad de evitar el nombramiento de un nuevo Alcalde.
Como hemos declarado, por todas SSTS 18/07/99, 12/2/2001, el delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas resolución injusta en asunto administrativo, supone en términos de la STS 2/99 de 15 de octubre, la postergación por el autor del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones puramente subjetivas, basadas en el sentimiento particular y privado de la justicia o injusticia de un actuar del funcionario, requiriendo que el acto enjuiciado sea objetivamente injusto. Hemos acudido, para afirmar ese carácter de injusto, a calificarlos como "esperpéntico", "clamorosa contradicción con la ley" etc..., con los que se ha querido destacar que el acto injusto que expresa el tipo penal se integra no sólo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho del acto, sino que es preciso que ese acto ilegal sea arbitrario, pues el derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación. La injusticia se concreta pues, no en la ilegalidad sino cuando queda de manifiesto la irracionalidad -entiéndase el término desde su acepción de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos- de la resolución administrativa. En otros términos, una resolución ilegal no es, solo por ser ilegal, una resolución injusta. Esta supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal y así el acto es injusto "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, a los que estan sujetos tanto los ciudadanos como los poderes públicos, sino pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en su aparente fuente de normatividad" (SSTS 23.5.98; 4.12.98; 18.3.2000).
Por otra parte, reiterada Jurisprudencia de esta Sala dictada en casos similares al que es objeto de impugnación ha declarado la correcta subsunción del hecho en el tipo penal de la prevaricación (STS 784/97, de 2 de julio, 1136/2000, de 26 de octubre).
En el hecho probado se afirma la realización de actos ilegales, contrarios a la ley, dictados arbitrariamente y con una finalidad contraria a derecho, por lo que el motivo se desestima.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Agustín , contra la sentencia dictada el día 25 de Junio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito de prevaricación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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