AAP Cáceres 453/2011, 28 de Noviembre de 2011
| Ponente | VALENTIN PEREZ APARICIO |
| ECLI | ES:APCC:2011:521A |
| Número de Recurso | 763/2011 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 453/2011 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
AUTO: 00453/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES
UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA
Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Telf: 927620339/927620340
Fax: 927620342
Modelo: 662000
N.I.G.: 10037 41 2 2010 0021211
ROLLO: APELACION AUTOS 0000763 /2011
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000783 /2010
RECURRENTE: EXPLOTACIONES COMERCIALES ETOBER SL
Procurador/a: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS
Letrado/a: ANGEL LUIS APARICIO JABON
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
A U T O Nº 453/11
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
Dª Mª FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS:
DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY
DON VALENTIN PEREZ APARICIO
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ROLLO Nº: 763/11 CAUSA: Diligencias Previas 783/10
JUZGADO: Instrucción núm. 1 de Cáceres
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En Cáceres, a veintiocho de noviembre de dos mil once.
Por Auto de veintidós de septiembre de dos mil once se acordó el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, interponiéndose contra indicada resolución por la representación de Explotaciones Comerciales ETOBER SL recurso de apelación, del que se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, acordándose remisión de testimonio de particulares a esta Sección.
Que recibido que fue el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente rollo, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, quedando pendiente de señalamiento de votación y fallo.
Se señala votación y fallo el día treinta y uno de octubre de dos mil once, pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para resolver.
Las formalidades legales se han respetado en este trámite.
Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON VALENTIN PEREZ APARICIO.
La representación procesal de la parte querellante interpone recurso de apelación contra el auto del instructor que decretó el sobreseimiento de las actuaciones, insistiendo en que, en su opinión, existen indicios de la comisión de delitos contra la ordenación del territorio, prevaricación y tráfico de influencias que justifican la continuación de la instrucción, cuando menos a fin de practicar las diligencias solicitadas y cuya decisión sobre su práctica quedó diferida al análisis del resultado de las diligencias inicialmente acordadas.
El delito contra la ordenación del territorio lo entiende cometido la querellante por parte de los querellados al realizar una edificación (el centro deportivo y comercial) que, a la vista de la normativa urbanística vigente en Cáceres al tiempo en que se realizó (entre los años 2.003 y 2.007), invadía 1.300 m2 de viales, concedía un volumen de edificabilidad mayor del previsto en dicha normativa y un destino comercial distinto del de equipamiento deportivo igualmente previsto para esa unidad en la norma urbanística vigente.
Si bien la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 2/2010 restringe con carácter general el ámbito del delito contra la ordenación del territorio previsto en el artículo 319 del Código Penal, al sustituir la expresión "que lleven a cabo una construcción no autorizada " por la frase "que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables ", en el presente caso la regulación entonces vigente excluye, como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la comisión del delito urbanístico por parte de los querellados, por la razón de que la obra realizada, independientemente de que se ajustara o no a la normativa urbanística entonces vigente, lo cierto es que estaba "autorizada" en tanto que contaba con el beneplácito de la autoridad municipal, pues la obra se realizó como una concesión administrativa respecto de un inmueble con las características (situación, superficie, volumen, destino) con las que en definitiva se construyó sin que, en este sentido, se apartaran del proyecto objeto de la concesión.
Cuestión distinta podrían ser las posibles infracciones en las que, al otorgar aquella concesión, pudiera haber incurrido la entonces (año 2.003) Corporación Municipal de Cáceres, en relación con lo dispuesto en el artículo 320 del Código Penal, si a sabiendas de que contravenía la normativa urbanística la hubieran concedido; pero esa hipotética responsabilidad municipal no ha sido objeto del ejercicio de la acción penal que se realiza en la querella.
El delito de prevaricación común (artículo 404 del Código Penal ) se concretaría en la apertura al público y efectiva explotación comercial de los locales edificados desde su inauguración en el año 2.007 hasta la definitiva concesión de la licencia de apertura en febrero de 2.010.
Tal y como recogen, entre otras, las SSTS 19/02/2006 y 25/11/2009 son varios los elementos que requiere el para la existencia del delito genérico de prevaricación administrativa:
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La cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho, conforme a las que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal . Se trata de un delito especial que no permite autoria propiamente dicha de personas que no reúnan la condición expresamente requerida en la norma, lo que no excluye que estas personas puedan ser condenadas en calidad de partícipes (inductores, cooperadores necesarios o cómplices).
Nos encontramos ante un delito especial impropio, al exigirse unas determinadas cualidades en el sujeto activo: no basta con la condición "in genere" de funcionario público, sino que el mismo ha de participar en el ejercicio de las funciones relacionadas con los derechos de que se trata, es decir, debe tener competencia funcional ( SSTS 22/12/1992 y 7/02/1994 ), o como dice la STS 23/03/2001, ha de ser necesariamente una autoridad o funcionario público en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, conforme a los amplios términos que al respecto nos ofrece el artículo 119, añadiendo a dicha cualidad de funcionario público, la exigencia de tener el mismo facultades decisorias. Lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones públicas como establece la STS 10 julio 2000, por lo que el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se configura como un delito de infracción de un deber, puesto que los mismos deben actuar conforme al ordenamiento jurídico del que son garantes y primeros obligados. Su actuación al margen y en contra de la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal.
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Que haya una resolución injusta en asunto administrativo, en términos del artículo 404 del Código Penal arbitraria, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe "la arbitrariedad de los poderes públicos". La "resolución" viene entendiéndose como tal un acto administrativo que supone una declaración de voluntad, de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general. Para un sector doctrinal, el sentido propio del término resolución es el que se manifiesta en el artículo 89 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual es el acto "que pone fin al procedimiento administrativo, decidiendo todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo". Así, la resolución es una especie dentro del concepto más amplio de acto administrativo que, conforme a los artículos 54 y 55 del mismo texto, serán generalmente escritos y motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho cuando limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En cambio para otro sector, es resolución cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral.
La jurisprudencia viene...
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