AAP Las Palmas 583/2009, 29 de Septiembre de 2009
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2009:2189A |
| Número de Recurso | 715/2006 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 583/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
Illmos Señores
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes (Presidenta)
D Secundino Alemám Alemeida
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
AUTO
En Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de septiembre de dos mil nueve. HECHOS
Que por el Juzgado de Instrucción Nº8 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó auto de fecha 27 de junio de 2006 por el que se acordaba el sobreseimiento libre y archivo de las diligencias previas 3968/2005
Que por la representación procesal de Videosistemas Hoteleros S.L.U se interpuso recurso de apelación, interesando el Ministerio fiscal su desestimación.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, el delito de prevaricación administrativa viene definido en el artículo 404 del Código Penal sancionando «a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo».
Por lo tanto, se sancionan penalmente conductas realizadas por quienes forman parte de los órganos administrativos, con capacidad resolutoria, y dentro del ámbito propio de funcionamiento de la Administración Pública.
Debemos recordar aquí lo que se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2003 recogido luego en la de 4 de diciembre de 2003:
"El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras). La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales"
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.
La jurisprudencia se ha ocupado de la cuestión en numerosos precedentes, estableciendo la diferencia entre la ilegalidad administrativa y la prevaricación. Así, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (Sentencia de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (Sentencias de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (Sentencia 10 de mayo de 1993).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante...
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