STS, 12 de Febrero de 2001

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2001:891
Número de Recurso1817/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIELD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Juan Y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, que les condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando ambos recurrentes representados por el Procurador Sr. Orbegozo Arechavala.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, instruyó sumario 1701/95 contra Juan , Casimiro y otros, por delito de prevaricación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 2 de Febrero mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha resultado probado y así se declara que el 23 de febrero de 1990 Juan fue nombrado Presidente de DIRECCION000 ), en virtud del RD 238/1990 (publicado en el BOE número NUM000 , del NUM001 ), habiendo tomado posesión el 4 de marzo de 1990, cargo en el que permaneció hasta que fue nombrado Presidente de DIRECCION001 ) que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, desapareció la referida DIRECCION000 que se vió sustituída, sin solución de continuidad, por la mencionada DIRECCION001 , habiendo cesado en éste cargo en 1995. Tanto la DIRECCION000 como la DIRECCION001 estaban dirigidas por un Comité Ejecutivo y por un Consejo de Administración, respectivamente, que funcionan bajo el principio de la colegialidad.

El 2 de agosto de 1990 se constituyó, ante el Notario de Las Palmas de Gran Canaria don Francisco Luis Navarro Alemán y con un capital social de quinientas mil pesetas, Las Palmas, DIRECCION002 , siendo sus socios fundadores los acusados María Esther , Romeo , Gaspar y Casimiro . Esta sociedad, cuyo domicilio social se fijó, como otras empresas que se dedican a actividades relacionadas con el puerto, en el edificio de la DIRECCION000 sito en la Explanda DIRECCION003 , sin número NUM002 planta, previo pago de un canon a la DIRECCION000 , tenía por objeto la ejecución de proyectos, estudios, direcciones de obra, peritajes, técnicos, jurídicos y económicos a través de las personsas que tengan las titulaciones adecuadas. ese objeto se extendía, así mismo, a todo aquello que fuera complento, desenvolvimiento, desarrollo o merca consecuencia de todo lo antedicho. En el acto de constitución de la sociedad, los acusados mencionados, fueron nombrados comp primeros administradores de la misma, con carácter solidario. Con posterioridad a esa fecha, los acusados Arturo y Lorenza adquirieron la condición de socios de dicha sociedad para la que ya venían trabajando con anterioridad, al mismo tiempo que fueron nombrados, así mismo, administradores solidarios de la sociedad, viniendo a añadirse a los mencionados antes. Por último, la sociedad, que había cesado en su activida a finales de 1992, fue disuelta el 4 de octubre de 1993 para, a continuación, ser liquidada y extinguida, cancelándose finalmente su incripción registral.

Durante la presidencia de Juan , el Comité Ejecutivo (CE) de la DIRECCION000 adjudicó, por la unanimidad de todos los asistentes y por el sistema de contratación directa, a las Palmas, DIRECCION002 . los siguientes contratos de asistencia técnica:

  1. - Redacción del Proyecto de ensanche y prolongación del muelle del Puerto del Reosario, adjudicado el 27.9.1990 por 2.465.100 ptas, habiéndose firmado el contrato el 28.9.1990 y otorgado la certificación única el 30.9.1990.

  2. - Redacción del Proyecto de estación transformadora y alumbrado en el muelle de reparaciones del Puerto de Arrecife, adjudicado por 2.465.000 ptas. el 29.10.1990 y obtenida certificación única el 31.10.1990.

  3. - Dirección de la obra de rellenos del muelle de León y Castillo del Puerto de Las Palmas, adjudicada el 19.4.1991 por 9.990.000 ptas. y suscrito el contrato el 24.4.1991.

  4. - Estudio geotécnico para el diseño de las cimentaciones de los edificios singulares de la nueva urbanización del muelle de Santa Catalina, adjudicada el 30.12.1991 por 8.710.020 ptas., firmado el contrato el 31.12.1991 y certificación única el 31.12.1991.

  5. - Estudio sobre diseño de nuevos sistemas de explotación para su adecuación a lso nuevos tráficos, adjudicado el 30.3.1992 por 4.897.000 ptas. y firmado el contrato el 14.4.1992.

  6. - Análisis y desarrollo del plan especial en la dársena de embarcaciones menores, adjudicada el 30.3.1992 por 4.080.000 ptas. y suscrito el contrato el 14.4.1992.

  7. - Cálculo de la estructura del aparcamiento subterráneo de la nueva urbanización del Muelle de Santa Catalina, adjudicada el 12.6.1992 por 14.800.500 ptas. y suscrito el contrato el 30.6.1992.

  8. - Redacción del proyecto de construccion del edificio anexo a la torre de la urbanización de Santa Catalina, adjudicada el 6.10.1992 por 14.800.500 ptas. y firmado el 27.10.1992.

  9. - Estudio y promoción de cruceros turísticos y adjudicada 6.10.1992, por 7.425.000 ptas. y firmado el contrato el 27.10.1992.

El importe total de estas adjudicaciones asciende a un total de pesetas. En ninguna de las sesiones en las que se acordaron esas adjudicaciones, el Secretario advirtió d ela existencia de vicios de ilegalidad o requirió de los miembros delCE, y en particular de su Presidente, para que se abstuviesen de participar en la abjudicación de los distintos proyectos, habiéndose subsanado las deficiencias señaladas por el Abogado del Estado. Contra ninguna de esas adjudicaciones se formuló reclamación, demanda o recurso alguno. Finalmente, todos los proyectos fueron realizados por la sociedad adjudicataria, a satisfacción de la DIRECCION000 .

El 1 de Julio de 1982 Romeo se incorporó a la DIRECCION000 como celador guardamuebles. Con posterioridad, pudo desarrollar sus estudios hasta el punto de llegar a ser Ingeniero Industrial y llegado el tiempo ser socio y administrador solidario de Las Palmas, DIRECCION002 ., lo que simultaneó su trabajo como guardamuelles. En su calidad de socio de esta, participó en el desarrollo de diversos estudios y proyectos que fueron contratados por la DIRECCION000 . Finalmente y por las causas que se señalan en el punto siguiente, e 1 de abril de 1993 y en virtud de una novación contractual, pasó a desempeñar el puesto de Jefe de División de la DIRECCION001 , como personal laboral excluído del Convenio Colectivo.

Con la desparición de la DIRECCION000 y su sustitución por la DIRECCION001 , esta pudo contratar directamente a su personal, al facultarle para ello la Ley de Puertos. En estas circunstancias, la ampliación de la plantilla permitiría a la DIRECCION001 dotarse de los técnicos y directivos necesarios para poder acometer por sí misma los estudios y proyectos necesarios para su actividad lo que, entre otras cosas, suponía que la DIRECCION001 ya no tendría que recurrir a contratar esos servicios con empresas especializadas, ante lo cual los socios de Las Palmas, DIRECCION002 . decidieron suspender de hecho la actividad de la sociedad, desalojando en octubre de 1992 la sede social.

En el proceso de contratación de personal que se ha mencionado, los socios de Las Palmas, DIRECCION002 . que no trabajaban para la DIRECCION001 , fueron contratados en distintas fechas por la misma, con la categoría de personal laboral fuera del Convenio, donde continúan prestando sus servicios, salvo el acusado Casimiro que, en 1995, obutvo una excedencia voluntaria por cinco años. Por lo que se refiere a la contratación de éste último, el acusado Juan , asumiendo competencias que, en principio, eran del Comité Ejecutivo de la DIRECCION001 , en virtud de acuerdo adoptado por éste el 2 de febrero de 1993, acordó contratarle con la categoría de Jefe de la Unidad A de Servicios Generales, una vez oída la propuesta favorable, no vinculante, del Tribunal Calificador, con lo que el 1 de abril de 1993 se firmó un contrato a tiempo parcial, con jornada laboral semanal de 30 horas, a razón de seis horas por día -de ocho a catorce horas-, cuando resulta que el resto del personal contratado en la misma fecha para similar función lo fue con un contrato laboral semanal de 40 horas, y sin que esa excepción tuviera cobertura legal o reglamentaria alguna, hasta el puntod e no estar prevista siquiera en la Resolución de la Comisión Ejecutiva de lacomisión Interminesterial, en la que se establecían las bases y criterios por los que se regirían esos contratos, donde se establecía que los Jefes de Unidad A del Puerto de Las Palmas tendrían una retribución fija media, sin antigüedad, de 3.308.000 ptas. brutas anuales. En éste punto añadir que esa reducción de jornada no fue acompañada de una reducción de retribución ya que la remuneración que finalmente se pactó en el contrato fue la señalada de 3.308.000 ptas. brutas anuales que, como se ha dicho, era la prevista para una jornada semanal de 40 horas. De esta manera, el acusado Casimiro disfrutó de unas condiciones laborables favorables, hasta tal punto de que todavía hoy más goza de ese horario de 30 horas semanales. Esta excepción, que no ha sido justificada o explicada por razones funcionales o de cualquier otra índole, se produjo únicamente para complacer las particulares conveniencisa de Casimiro que, de otra manera, no hubiera estado interesado obtener el referido trabajo. Este, como Jefe de la susodicha unidad, era responsable del departamento de mantenimiento eléctrico, encargado de redactar informes previos a la contratación, redacción e proyectos, dirección de obras relativas a instalaciones de alta y de baja tensión, alumbrado público y supervisión de las tareas ordinarias de mantenimiento eléctrico de las instalaciones de la DIRECCION001 .

Casimiro era socio de DIRECCION004 . donde, después de haber desempeñado desde el 6 de noviembre de 1986 diversos cargos en el Consejo de Administración, fue nombrado su Presidente el 4 de octubre de 1993.

Esta sociedad, que está dedicada al suministro de material eléctrico de baja tensión, destinado a ser instalado en los cuadros eléctricos, durante los años 1989 a 1992 vendió al Puerto de Las Palmas diverso material, en las fechas y por los importes que seguidamente se señalan: 1) 24.05.1989; 108.140ptas.; 2) 14.09.1989: 241.910 ptas.; 3) 30.11.1989: 162.730 ptas.; 4) 30.11.1989: 28.065 ptas.; 5) 4.6.1990: 137.498 ptas.; 6) 1.7.1990: 137.498 ptas.; 7) 10.9.1990: 11.000 ptas.; 8) 24.10.1990: 4.472 ptas.; 9) 28.12.1990: 255.078 ptas.; 10) 28.12.1990: 155.150 ptas.; 11) 1991: 211.930 pas.; 12) 1991: 46.810 ptas.; 13) 1991: 211.930 ptas.; 12) 1991: 46.810 ptas.; 13) 1991: 168.850 ptas.; 14) 1991: 31.190 ptas.; 15) 1991: 75.675 ptas.; 16 1992: 268.800 ptas.; 17) 1992: 11.840 ptas.; 18) 1992 195.800 ptas.; 19) 1992: 18.600 ptas.; 20) 1992: 35.600 ptas. ; 21) 1992: 64.970 ptas. y 22) 40.532 pas.

Durante los ejercicios de 1993 y 1994, DIRECCION004 . vendió a la DIRECCION001 diverso material, en las fechas y por los importes que a continuación se indican: 1) 1993: 25.428 ptas.; 2) 1993: 25.480 ptas.; 3) 1993: 9.167 ptas.; 4) 1993: 301.267 ptas.; 5) 1993: 181.480 ptas.; 6) 1994: 130.000 ptas.; 7) 1994: 140.400 ptas. y 8) 1994: 17.628 ptas.

Aunque no se ha acreditado quien autorizó todas esas compras, si se ha probado que las últimamente citadas se suministraron para obras de las que el mencionado acusado Casimiro era Director facultativo, en su calidad de empleado de la DIRECCION001 .

Por el motivo señalado en el punto anterior y por los reiterados incumplimientos de su ya por si favorable horario laboral, debido a que se dedicaba a sus actividades profesionales particulares, el 20 de septiembre de 1994 le fue incoado un expediente disciplinario. No consta que después de esa fecha la DIRECCION001 haya adquirido otro material de DIRECCION004 . El 15 de noviembre de dicho año, el Instructor del Expediente elaboró un Pliego de Cargos por el que se imputaba a Casimiro la comisión de una falta muy grave por la transgresión de la buena fe contractual y por abuso de confianza aunque, finalmente, el 30 de noviembre de 1994, el referido Instructor y a la vista de las alegaciones del mencionado, acordó su sobreseimiento al considerar no probados los cargos que pesaban sobre Casimiro ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos al acusado Juan , como autor de un delito de prevaricación cometido por funcionario público, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial, en los términos que se han fijado en el fundamento vigésimoprimero de la sentencia y a pagar las costas del juicio, según lo establecido en el fundamento vigésimosegundo de ésta resolución.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Casimiro , María Esther , Romeo , Gaspar , Lorenza y Arturo del delito de tráfico de influencias que les imputaba la acusación popular. Las costas de estos acusados se pagarán conforme a lo establecido en el fundamento de derecho vigésimosegundo de ésta resolución".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan y Casimiro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 epígrafe 1º de la LECrim.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º, de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 7 de Febrero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan

PRIMERO

1.- La sentencia impugnada enjuició las imputaciones contra el recurrente y otros por varios hechos que desde la acusación merecían distintas calificaciones jurídicas. La sentencia recurrida condena por un único delito de prevaricación fijando como hecho probado merecedor de esa subsunción que el acusado Presidente de la Autoridad portuaria de Las Palmas que estaba dirigido por un Consejo de Administración y un Comité ejecutivo "asumiendo competencias que, en principio eran del comité ejecutivo de la Autoridad portuaria", acordó contratar al acusado Casimiro , absuelto en la sentencia y también recurrente, que era su cuñado "con una jornada laboral de 30 horas... cuando resulta que el resto del personal contratado en la misma fecha para similar función lo fue con un contrato laboral semanal de 40 horas, sin que esa excepción tuviera cobertura legal o reglamentaria alguna, hasta el punto de no estar previsto siquiera en la resolución de la comisión ejecutiva de la comisión interministerial en la que se establecían las bases y criterios por los que regía esos contratos" donde se establecían las retribuciones de los contratados... "De esa manera Casimiro disfrutó de unas condiciones laborales favorables... excepción que no ha sido justificada o explicada por razones funcionales o de cualquier otra índole, se produjo únicamente para complacer las particulares conveniencias de Casimiro ".

En la fundamentación de la sentencia (fundamento 18) se concreta el hecho subsumible en la prevaricación: la contratación del cuñado del acusado comp personal laboral con una jornada de trabajo reducida a 30 horas semanales y mismo salario que los otros de la misma cualificación sin base legal o reglamentaria que lo permite "con el evidente fin de procurar a su cuñado unas condiciones laborales en la medida de su conveniencia aún a costa de apartarse de manera flagrante y clamorosa de la legalidad, anteponiendo los intereses de su cuñado a los de la Autoridad portuaria de la que era presidente".

  1. - La oposición formalizada se articula en cuatro motivos que contienen, a su vez, varias impugnaciones.

    En el primer motivo denuncia una serie de infracciones a los derechos y principios constitucionales que indica. Así, la interdicción de la arbitrariedad, la vulneración de la tutela judicial efectiva; del derecho al Juez predeterminado por la Ley, a un proceso público con las garantías debidas; el principio de legalidad y el derecho a la igualdad.

    Tal cúmulo de denuncias articuladas en un único motivo exige un esfuerzo en la separación de los distintas impugnaciones a fin de evitar un olvido en el tratamiento de la oposición manifestada. Debió articularse una impugnación separada por cada motivo de oposición que merecería una respuesta individualizada a cada una de ellas.

  2. - Un primer apartado de la impugnación, según el orden expositivo del recurrente, lo refiere a las vulneraciones a sus derehos fundamentales durante la instrucción referidas a la actuación instructora retrasando el traslado de la imputación y la abdicación de funciones instructoras a una comisión investigadora.

    La sentencia impugnada resuelve esta cuestión en los términos que resultan del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, no valorando esa actuación investigadora y sólo valora la documental en la medida en que las defensas las han incorporado al enjuiciamiento.

    La declaración de nulidad que se insta requiere no sólo una practica procesal afectada de los presupuestos del art. 238 de la LOPJ, también requiere que sean productoras de indefensión. Este requisito de la indefensión para el enjuiciamiento de la conducta objeto de la acusación es el ausente toda vez que lo único que ha sido valorado en el enjuiciamiento fueron los documentos que las partes pudieron contradecir, incluso incorporándolo al enjuiciamiento sobre las adjudicaciones y los contratos celebrados. La respuesta del tribunal de instancia es consecuente con la pretensión deducida y resuelta, como se ha dicho, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 11.1 de la L.O.P.J.

  3. - También denuncia la vulneración a su derecho fundamental de defensa cometido en la propia sentencia al no dar respuesta inmediata a las cuestiones de nulidad formuladas al amparo del art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y esperar la resolución de las cuestiones previas a la propia sentencia. Expresa otras disensiones a la sentencia, como la inconcrección de la pena de inhabilitación impuesta que sería objeto de análisis en otro fundamento de esta resolución.

    El legislador al regular el procedimiento abreviado ha asegurado la vigencia del principio de concentración suprimiendo la tramitación y resolución separada de los artículos de previo pronunciamiento (art. 666 LECrim) del sumario ordinario, remitiendo las cuestiones al acto del juicio oral (art. 793.2 LECrim.) para su resolución concentrada en la sentencia definitiva que resolverá las cuestiones planteadas y el objeto del proceso "integrándose en la resolución final del juicio y dando lugar, en consecuencia, a un único recurso de casación contra la sentencia que engloba la cuestión resuelta en el juicio oral". (STS 18.10.1996, 24.3.2000).

    El planteamiento de las cuestiones de nulidad no obliga al tribunal a una decisión inmediata de las cuestiones, pudiendo remitir la decisión sobre su planteamiento a la sentencia pues, en la mayoría de las ocasiones, las cuestiones deducidas van unidas al examen de la presunción de inocencia al comprobar la regularidad de la prueba a tener en cuenta en el enjuiciamiento.

    El motivo, concretamente, se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, amparado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear términos en el hecho probado que predeterminan el fallo.

En la argumentación que desarrolla transcribe el apartado Sexto de la relación fáctica y subraya, y por ello esta es la frase aquejada del defecto procesal denunciado, la siguiente expresión "sin que esa excepción tuviera cobertura legal o reglamentaria alguna".

La predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causal al fallo; o sea, predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 de Septiembre y 17 de Diciembre de 1996 y 19 de Febrero de 1997-.

  1. - Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima. La frase que acota ni contiene términos jurídicos que impidan su impugnación al predeterminar el fallo, ni su conocimiento esta reservado a juristas tratándose de una afirmación fáctica cuya vía impugnatoria para manifestar su oposición puede ser realizado, como realiza el recurrente, por la via del error de derecho.

TERCERO

Anticipamos el análisis del cuarto motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba. En el motivo designa con carácter genérico la documentación que designó en el escrito de preparación pero del conjunto documental designado no cita el particular que entra en colisión probatoria con un particular del relato fáctico.

En el encabezamiento del escrito de formalización del recurso reproduce los documentos designados en la preparación de la casación y referidos a círculares, órdenes de la Dirección de recursos humanos, catalogación de puestos de trabajo etc. que en nada contradice lo que se afirma en el hecho probado, esto es, que el acusado contrató a su cuñado, cuando venía obligado a abstenerse a su contratación, con un horario de trabajo reducido a 30 horas, en contra del documento del folio 245 que establece una jornada laboral mínima de 40 horas semanales -documento posterior al contrato laboral pero que evidencia un principio rector de la contratación- con una retribución que correspondía a su catalogación laboral para una jornada de 40 horas semanales "a sabiendas de su injusto proceder que caracía de cualquier cobertura legal y reglamentaria y todo ello con el evidente fin de procurar a su cuñado una condiciones laborales a la medida de su conveniencia a costa de apartarse de manera flagrante y clamorosa de la legalidad anticipando, en fin, los intereses de su cuñado a los de la Autoridad porturira de la que era presidente".

El motivo se desestima.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitas que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Ninguno de los documentos designados eviendencian ningún error en el hecho probado y han sido valorados en los términos que resultan en la sentencia impugnada.

CUARTO

1.- Analizaremos en este fundamento la impugnación contrenida en el tercer motivo formalizado en el que denuncia diveros errores de derecho que ampara en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - En primer lugar el error de derecho por la indebida aplicación del art. 358, precepto realmente aplicado aunque en algún apartado de la sentencia se indique que el precepto penal aplicado es el art. 359 del Código penal, Texto Refundido de 1973 (Vid. Fundamento decimonoveno). Se trata de un error material facilmente deducible de la lectura de la sentencia. Aunque la acusación pública formuló acusación por el art. 359 por varios hechos el relato fáctico y la prueba practicada, así como la acusación particular, refirieron la acción penal el art. 358 del Código penal.

    El delito de prevaricación doloso, dictar a sabiendas resolución injusta en asunto administrativo, supone en términos de la STS 2/99 de 15 de octubre, la postergación por el autor del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho. En su comprensión, la jurisprudencia de esta Sala ha rechazado concepciones puramente subjetivas, basadas en el sentimiento particular y privado de la justicia o injusticia de un actuar del funcionario, requiriendo que el acto enjuiciado sea objetivamente injusto. Hemos acudido, para afirmar ese carácter de injusto, a calificarlos como "esperpéntico", "clamorosa contradicción con la ley" etc... que la sentencia de instancia recoge en su fundamentación, con los que se ha querido destacar que el acto injusto que expresa el tipo penal se integra no sólo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho del acto, sino que es preciso que ese acto ilegal sea arbitrario, pues el derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación. La injusticia se concreta pues, no en la ilegalidad sino cuando queda de manifiesto la irracionalidad -entiéndase el término desde su acepción de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos- de la resolución administrativa. En otros términos, una resolución ilegal no es, solo por ser ilegal, una resolución injusta. Esta supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal y así el acto es injusto "cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, a los que estan sujetos tanto los ciudadanos como los poderes públicos, sino pura y simplemente de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en su aparente fuente de normatividad" (SSTS 23.5.98; 4.12.98; 18.3.2000).

    La anterior consideración permite calificar de injusta la resolución del funcionario que contrató a su cuñado con unas condiciones laborables significativamente más favorables que las previstas con carácter general para otros funcionarios de la misma categoría laboral asignándole el mismo sueldo. Máxime cuando esa resolución se dicta "asumiendo competencias que, en principio, eran del Comité ejecutivo de la DIRECCION001 ", según refleja el hecho probado. Desde el relato fáctico, la resolución no sólo era contraria a la normativa existente sino que además vulnera el derecho fundamental a la igualdad respecto a otros trabajadores de la misma calificación laboral y supone una arbitrariedad solamente fundada, dice en el relato fáctico, "para complacer las particulares conveniencias" del contratado, cuñado del acusado.

  2. - Denuncia también "la vaguedad, extensión, generalización y definición expansiva" de la pena de inhabilitación especial impuesta que se concreta "en la privación del derecho a elegir y ser elegido para desempeñar cargos y horarios que supongan adminstrar patrimonio público o concertar contratos en nombre del sector público y la imposibilidad de obtener otros cargos análogos durante ese mismo tiempo" que se cifra en seis años y 1 día. Invoca como indebidamente aplicados el art. 25 de la Constitución y 80, 81, 23, 36, 37 y 35 del Código penal (Texto Refundido de 1973). Asímismo se le condena a la privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena (art. 37 Cp 73).

    Cifra su impugnación en el párrafo 2 del art. 36, hoy correspondiente al art. 42 que reproduce y mejora la anterior redacción. Concretamente la expresión de otros cargos análogos al concretar los efectos de la inhabilitación especial. En su argumentación reseña una jurisprudencia de esta Sala que ha reivindicado una concreción de la pena privativa de derchos impuesta tildando de ilegal la mera transcripción del precepto -entonces 36.2 del Código penal- que hacía imposible su ejecución judicial por falta de determinación de la pena. Por ello el legislador de 1995, art. 42, añadió al artículo 36 la frase "En la sentencia habrá de especificarse los empleos, cargos y horarios sobre los que recae la inhabilitación" pues era una exigencia jurisprudencial -basada en una interpretación restrictiva de la pena- la necesidad de determinar en el fallo de la sentencia qué cargos y honor quedaban restringidos por la pena impuesta. Esa concrección ha de realizarse sobre los empleos o cargos que resultan afectados por la actuación considerada injusta, esto es, ha de analizarse la conducta desarrollada y ha de proyectarse sobre la penalidad a imponer, teniendo en cuenta que sólo el Juez o Tribunal sentenciador puede concretar la epna en el fallo de la sentencia para su ejecución por el Juez de la ejecutoria.

    Doctrinalmente y también desde nuestra jurisprudencia se ha criticado en ocasiones el recurso a la analogía en una materia afectada por el principio de legalidad en las penas. Aunque el Código responde a este principio en todo su articulado, en esta materia ha optado por dotar al sistema de imposición de las penas de una mayor eficacia posibilitando que judicialmente se concrete el alcance de la pena de inhabilitación especial dada la pluralidad de supuestos que pueden concurrir, desde relaciones de sujección distinta a la funcional, situaciones de excedencia, etc... siempre que la pena impuesta guarde relación con la profesión desde la que se realza la conducta delictiva.

    La sentencia impugnada concreta y motiva adecuadamente el alcance de la pena. Inhabilita al funcionario y le condena, primero, a la pérdida del empleo, lo que no es sino consecuencia de la condena y por un delito del funcionario en el ejercicio de sus funciones, y de futuro le impone la prohibición de ser elegido para un cargo análogo al que desempeñaba -presidente de la autoridad portuaria del puerto de Las Palmas- y que suponga administrar fondos públicos y a concertar en nombre del sector público, condena relacionada con la actividad pública desde la que realizó la actuación calificada de injusta y delictiva.

    Pero carece de esta adecuación la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo impuesto como pena principal. Esta condena, no aparece motivada en la sentencia y, consecuentemente, no se explica la relación de la condena con el cargo desde el que realizó la conducta típica por lo que el motivo debe ser parcialmente estimado.

  3. - Invoca también como inaplicado el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores y 52 de la Ley de Puertos, en definitiva la autonomía de la voluntad en la contratación laboral, criterio rector de la relación laboral que no obsta el caracter tuitivo de la legislación laboral caracterizada por la regularización de los distintos contratos fundamentada en la necesidad de evitar situaciones abusivas que puedan presentarse en un tipo de relación como la laboral.

    El criterio rector de la autonomía de la voluntad no se impone sobre la propia regulación laboral que establece derechos inalienables de los trabajadores y regulariza una contratación para asegurar la observancia de los derechos fundamentales que pueden verse afectados, máxime sí quien contrata es un organismo público, como lo es la autoridad porturaria, que, además, tiene que garantizar el dercho al acceso a la función pública de acuerdo a los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) que obligatoriamente supone una regulación de las condiciones de acceso a la función pública, como lo prueba la propia documental designada por el recurrente en el motivo anterior, que hacen que el principio rector de la autonomía de la voluntad no tenga la extensión que el recurrente procura en este motivo.

    Por último la cuestión deducida sobre la inexistencia de dolo en el actuar del acusado también se desestima, dados los términos del hecho probado y los que obtenemos de la fundamentación de la sentencia de donde resulta el conocimiento del acusado de su actuar, la transcendencia de su acción la voluntad de actuar en contra del ordenamiento y la arbitrariedad actuan para favorecer los intereses personales de su cuñado. Así resulta, afirma la sentencia, del puesto que ocupaba el acusado en la Autoridad Portuaria y del hecho de haber sido dirigente sindical en las instalaciones portuarias, por lo tanto, conocedor, como así concluye la fundamentación, de la legislación laboral aplicable.

    El motivo, consecuentemente, se desestima.

    RECURSO DE Casimiro

QUINTO

El recurrente absuelto en la sentencia formaliza una oposición que es copia idéntica de la formalizada por el condenado Juan cuya impugnación acabamos de examinar.

Difiere tan sólo en la expresión de la legitimidad para recurrir y al efecto conviene precisar que si bien que ahora recurre fue parte en el procedimiento y, por lo tanto en principio, con legitimación para recurrir, el recurso de casación sólo puede interponerse contra una resolución que la sea desfavorable, es decir, que la Sentencia o Auto recurrido le cause un gravamen al que puede oponer una revisión ante una instancia superior sin que quepa plantear recurso de casación para la tutela de interés ajeno, pues el recurso de casación está concebido para los titulares de derechos propios (STS 19.19.93; 5.3.92; 2.6.95). Afirma que el gravamen consiste en que su absolución no ha determinado, como ha ocurrido respecto a otros acusados, el abono de sus costas procesales por la acusación particular.

El recurrente lo que realiza es apoyar el recurso del condenado transcribiendo su impugnación, por lo que no realiza una impugnación propia. De otra parte las expresiones del hecho probado sobre el contrato de trabajo ante el condenado y el recurrente son expresiones necesarias para conformar un hecho probado subsumible en el delito de prevaricación. El juicio sobre la condena en costas es razonable desde el hecho probado.

El recurso no debió ser admitido y en este momento procesal se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Juan y Casimiro , contra la sentencia dictada el día 2 de Febrero de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de prevaricación que casamos y anulamos. Asímismo declaramos de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas, con el número 1701/95 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de prevaricación contra Juan , Casimiro y otros, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 2 de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que condenamos al acusado Juan , como autor de un delito de prevaricación cometido por funcionario público del art. 358 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de inhabilitación especial, con pérdida del empleo y la inhabilitación para poder ser elegido para un cargo análogo al que desempeñaba -Presidente de la Autoridad portuaria del Puerto de Las Palmas- y que suponga administrar fondos públicos y a contratar en nombre del sector público y a pagar las costas del juicio, en los términos que se establecen en el fundamento vigésimosegundo de la Sentencia impugnada que en esta Sala se ratifica.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Casimiro , María Esther , Romeo , Gaspar , Lorenza y Arturo del delito de tráfico de influencias que les imputaba la acusación popular. Las costas de estos acusados se pagarán conforme a lo establecido en el fundamento de derecho vigésimosegundo de ésta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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