STS, 10 de Octubre de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 87/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que condenó al acusado Jose Maríacomo autor de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo parte recurrida el acusado Jose María, representado por la Procuradora Sra. Rubio Peláez. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Barbate incoó diligencias previas con el nº 6 de 1.996 contra Jose María, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que con fecha 18 de noviembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El día 16 de enero de 1.996 Jose María, mayor de edad y sin antecedenes penales, se aproximó a la playa Casilla de Pajares, término municipal de Barbate, donde días antes había aparecido una embarcación con bultos de haschís. En la playa, a la que también acudieron otras muchas personas, Jose Maríacogió un bulto que contenía 28.916 gramos (peso neto) de haschís con un índice de tetrahidrocannabinol del 5'69% y un valor de 5.783.200. Jose Maríacogió ese haschís para destinarlo, al menos en su mayor parte a transmitirlo a otras personas para el consumo de éstas o a transmitirlo a otra u otras personas que a su vez lo proporcionasen a consumidores. Mientras marchaba con el bulto, que estaba abierto, otras personas de las que estaban en la playa iban junto a Jose Maríatratando al parecer de quitarle tabletas de haschís. Al advertir una pareja de la Guardia Civil la concentración de personas en la playa se acercó y uno de los agentes vio cómo Jose Maríaiba con el bulto dicho, rodeado de personas, dirigiéndose a un ciclomotor. Para evitar que se fuese el guardia disparó al aire y al hacerlo Jose Maríatiró el bulto y huyó, marchándose a Barbate donde más tarde fue detenido. El haschís fue intervenido por la Guardia Civil.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose María, como autor de un delito frustrado contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena, multa de 25.000.000 de ptas., con arresto sustitutorio de dieciseis días en caso de impago, y al pago de las costas. Dése el destino legal a la droga ocupada. Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Aprobamos por sus fundamentos y con sus reservas el auto de insolvencia dictado en la instrucción.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 3 y 51 en relación con los arts. 344 y 344 bis a) 3º C.P. de 1.973. La sentencia entiende frustrado el delito, pese a que el relato de hechos, al que nos remitimos, describe una conducta, que en atención a la naturaleza del delito -tendencial, de resultado cortado- debe considerarse consumado, como en su día se acusó.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó la admisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de septiembre de 1.997.
El motivo único del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal lo es al amparo del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 3 y 51 en relación con los artículos 344 y 344 bis a),3º, del C.P. de 1.973. La sentencia -se dice- entiende frustrado el delito, pese a que el relato de hechos describe una conducta que en atención a la naturaleza del delito, tendencial o de resultado cortado, debe considerarse consumado.
Hay que constatar, conforme a reiteradas manifestaciones de la jurisprudencia de esta Sala, la dificultad de apreciación, en el delito de tráfico de drogas que nos ocupa, de formas imperfectas de ejecución, destacándose que, por lo general, sólo admite formas consumadas. Y ello en base fundamentalmente a su configuración como delito de mera actividad, inexigente de un resultado que supere la conducta típica, definida en los latos términos del artículo 344 del C.P. Dejando a salvo casos excepcionales caracterizados por no haberse alcanzado la posesión material de la droga y siempre que no le fuere imputable al sujeto cualquier forma de disponibilidad. La punibilidad -se ha dicho insistentemnete- encuentra su razón de ser en una situación de peligro eventual, por lo que se estima en la constante doctrina de la Sala en orden a la determinación del momento de la consumación, que ésta se anticipa a la concurrencia de los dos elementos integrantes del delito, la tenencia o el corpus, o cualquier forma de disponibilidad sobre la droga, y el animus, que ha de inferirse de los datos objetivos debidamente acreditados, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación, delitos de resultado cortado, en que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá del área de la consumación (Cfr. sentencias de 2, 15 y 16 de julio de 1.993, 30 de mayo y 8 de julio de 1.994, 26 de septiembre y 8 de febrero de 1.995).
A tenor del factum de la sentencia recurrida el acusado cogió un bulto de entre los varios existentes en la playa procedentes de una embarcación aparecida en aquel lugar días antes, bulto que contenía 28.916 gramos de hachís -de un valor de 5.783.200 pesetas-. Mientras marchaba con él, que se hallaba abierto, otras personas se le aproximaban con ánimo de quitarle y hacerse con algunas de las tabletas de hachís, dirigiéndose Jose Maríahacia un ciclomotor. Al apercibirse un guardia de todo ello disparó al aire, y, al hacerlo, Jose Maríatiró el bulto, huyendo y marchándose a Barbate donde más tarde fue detenido.
De semejante descripción bien puede colegirse que el acusado dispuso de la posesión material del estupefaciente, no por de corta duración menos autónoma e independiente. frente a los terceros que le asediaban con sus insistencias para hacerse con algunas de las tabletas, Jose Maríaavanzaba con el bulto aprehendido y se disponía a ausentarse en el ciclomotor aparcado. Cual se resalta por el Ministerio Fiscal, todo ello implica una posesión material de la droga y la disponibilidad frente a los deseos de aquellos terceros de apoderarse de todo o parte de la droga. La infracción delictual bien puede entenderse consumada.
El motivo ha de ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, de fecha 18 de noviembre de 1.996, en causa seguida contra el acusado Jose María, por un delito frustrado contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Barbate con el número 6 de 1.996, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública contra el acusado Jose María, con D.N.I. nº 31.224.127 hijo de Nicolás y de Francisca nacido el día 4 de septiembre de 1.958 natural y vecino de Barbate sin antecedentes penales declarado insolvente y en prisión provisional por razón de esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 18 de noviembre de 1.996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Porcede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 344 del C.P., relativo a sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud. Acusándose la existencia de la agravante específica o subtipo agravado a que hace referencia el artículo 344 bis a),3º, de notoria importancia de la cantidad de estupefaciente ocupado.
Aceptándose y dando por reproducidos los fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, excepción hecha de los relativos a la consideración como frustrado del delito que se aprecia.
No concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.
Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (artículo 109 de la L.E.Cr.).III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose María, como autor de un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta millones cien mil pesetas (50.100.000 pesetas), con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago, y a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas. Se decreta el comiso de la droga ocupada a la que se dará el destino legal. Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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