STS 498/2006, 17 de Abril de 2006

1. El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla inició el Procedimiento Abreviado nº 283/2003 seguido contra el acusado Carlos María y otros por delitos concursal, contra la Hacienda Pública y de alzamiento de bienes y lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que, con fecha 18/3/2005, dictó la Sentencia nº 21/2005 que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Mediante escritura notarial otorgada el día 26 de mayo de 1975 se constituyó en Sevilla la sociedad "Color 75, S. A." por el acusado D. Carlos María, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, D. Luis Angel, D. Íñigo y D. Jose María, señalándose como su domicilio el sito en el número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad.-Conforme a sus estatutos, constituía su objeto "la explotación de laboratorio fotográfico, y cualquiera otra operación de lícito comercio o industrial que acuerde la Junta General de Accionistas".-Su capital social, desembolsado íntegramente, fue de 200.000 pesetas, representado por doscientas acciones, de mil pesetas de valor nominal cada una, que fueran suscritas por partes iguales por cada socio (cincuenta acciones por cada uno).-En la escritura se estableció que la sociedad comenzaría a operar el día 1 de enero de 1976 y se designó como administrador único al acusado sr. Carlos María.-Segundo.- En junio de 1992 esta sociedad se adaptó a las modificaciones legislativas que habían tenido lugar en materia de sociedades anónimas . Así, se celebró el día 23 de junio Junta General de Accionistas que acordó por unanimidad ampliar el capital social, adaptar los estatutos a la nueva Ley sobre Sociedades Anónimas y reelegir a su administrador por cinco años. Los acuerdos se protocolizaron en escritura otorgada seis días después. De esta manera, el capital quedó ampliado a 10 millones de pesetas, mediante un aumento de 9.800.000 pesetas representado por 9.800 acciones, de 1.000 pesetas de valor nominal cada una de ellas. Estas acciones, de número 201 a 10.000, se suscribieron por igual entre los socios, que ya eran solamente tres (el acusado, el Sr. Íñigo y el Sr. Jose María), desembolsándose sólo el 25 % y fijándose un plazo máximo de dos años en los estatutos para el desembolso de los dividendos pasivos (artículo 5º).-En los nuevos estatutos así aprobados, que modificaban en su totalidad los precedentes, se determinó que el objeto de la sociedad era "la explotación de laboratorio fotográfico" (artículo 2º).-Tercero.- Desde al menos el año 1991 la contabilidad de la empresa se llevaba a través de un programa informático adquirido al efecto que permitía una doble facturación operando con claves distintas, de manera que no quedaban registradas todas las operaciones de "Color 75, S. A.", permitiendo ello separar operaciones en las que se cobraba el impuesto sobre el Valor Añadido que no consta que luego se declarase. Así ocurría con las operaciones realizadas con clientes a servir en ruta, especialmente de fuera de la capital. En los listados de estas operaciones se reflejaba la clave 900 y correlativos para identificar a los clientes, a quienes se entregaba copia de factura sin membrete de la empresa. El dinero obtenido con estas operaciones no se ingresaba en las cuentas bancarias de la sociedad, sino que se ingresaba por los ruteros (los encargados de la ruta correspondiente) en un buzón especial con cuyo contenido se hacía el sr. Carlos María bien directamente, bien a través de personal de su absoluta confianza.-Tampoco se asentaban en la contabilidad de la empresa las ventas u operaciones realizadas a través del mostrador, que se identificaban con la clave 6999, cuyos importes eran retirados directamente sin ingresarse en las cuentas bancarias de la sociedad.-El descontrol en la sociedad afectaba igualmente a los libros mercantiles.-Cuarto.- Por escritura de 1 de abril de 1982 el sr. Carlos María, junto con su esposa y dos matrimonios más, constituyó la sociedad "Comercial Importadora Casamol, S. L." con un capital de 1.500.000 pesetas, representado por 1.500 participaciones asignadas por partes iguales. Según el artículo 2 de sus estatutos, su objeto era "la importación, comercialización, distribución y venta de aparatos, artículos y accesorios relacionados con la imagen, fotografía y cinematografía en todos sus procesos y modalidades", añadiéndose que "además de ello, la sociedad podrá tener por objeto cualquier otra actividad o negocio cuya explotación se acuerde por la Junta General, previo cumplimiento de los requisitos legales".-Como domicilio de la sociedad se señaló el número 31 de la calle Antonia Díaz de Sevilla, designándose administrador único de "Casamol" al acusado, quien apoderó a otra persona por escritura de 1 de junio de 1992 para ejercer las facultades de administración y las del artículo 12 de los estatutos.En Junta General celebrada el día 18 de junio de 1992 el sr. Carlos María cesó como administrador único, si bien fue designado como administrador solidario junto con la persona a quien anteriormente había apoderado. En la misma junta se decidió trasladar el domicilio de esta sociedad al número NUM000 de la CALLE000 de Sevilla.-Mediante escritura de 15 de junio de 1994 el sr. Carlos María, su esposa y sus hijos Hugo y Carmen constituyeron la sociedad "Santana Material Fotográfico, S. L.", con domicilio social en la Plaza Jesús de la Pasión núm. 3 de Sevilla, siendo el acusado nombrado administrador único, si bien por escritura de 3 de octubre del mismo año apoderó ampliamente a su hijo.-Según sus estatutos el objeto de "Santana Material Fotográfico, S. L." era la "compra, venta, comercialización, distribución y representación de todo tipo de material fotográfico y accesorios. La realización de todo tipo de trabajo de fotografía, incluso en laboratorios. Realización de todo tipo de trabajos, comercialización, distribución y alquiler de medios audiovisuales e imagen. Compra, venta y alquiler de cintas de video, aparatos de filmación y/o grabación y accesorios".-No consta que desde "Color 75, S. A. se desviasen fondos a estas dos sociedades.

1. Los motivos cuarto a décimo del recurso se refieren a quebrantamiento de forma: lo que, atendido el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), determina que hayamos de examinarlos antes que los restantes.

   En el cuarto, al amparo del número 1º del art. 850 LECr ., es denunciada la inadmisión de la prueba testifical consistente en la declaración de D. Pedro Miguel, Comisario Jefe en la Jefatura Superior de Policía de Sevilla. Tal extremo constituye también una faceta del motivo primero, en la que se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución (CE ), en orden al derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber sido atendida la solicitud de suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de aquel testigo.

2. La representación del acusado, junto al escrito de defensa, había interesado entre otras pruebas la testifical de "D. Pedro Miguel, Comisario Jefe de la PPPJD Económicos V, que emite el informe al folio 750", y la documental consistente en el folio 750. La Audiencia, por auto del 2/12/2003 , declaró pertinentes aquellas pruebas. Mediante escrito del 5/1/2004, la Jefatura Superior de Policía de Valencia comunicó a la Audiencia que aquel testigo no podría comparecer el 27/1/2004 por tener que asistir en Valencia a una causa de la Ley del Jurado. El 9/1/2004 la Audiencia acordó dar traslado de aquella comunicación a las partes. El 19/1/2004 la representación del acusado Carlos María presentó escrito en que solicitaba la citación del testigo para cualquier otro día del juicio. El 21/1/2004, la Jefatura Superior de Policía de Valencia comunicó a la Audiencia que el testigo estaba convocado para asistir a una causa de la Ley del Jurado, de Valencia, desde el 26 hasta el 29 de enero. La Audiencia, mediante providencia del 21/1/2004, acordó dar traslado de esa comunicación a las partes. El 28/1/2004, las Defensas solicitaron la suspensión del juicio para que D. Pedro Miguel fuera citado de nuevo a declarar, por ser él quien había conducido la investigación policial y examinado la documentación contable de la empresa; las Acusaciones se opusieron, por tratarse de prueba más documental que testifical, ser la declaración innecesaria para el esclarecimiento de los hechos y haberse limitado el Sr. Pedro Miguel a remitir mediante oficio declaraciones de otros testigos; el Tribunal no accedió a la suspensión, motivándolo en que el Sr. Pedro Miguel se había limitado a intervenir pro forma remitiendo informes facilitados por terceras personas; las Defensas formularon protesta.

3. Respecto al derecho a los medios de prueba pertinentes para la defensa, que reconoce el art. 24.2 CE , y al vicio previsto en el art. 850.1º LECr . en relación con la causa de suspensión del juicio comprendida en el art. 746.3º LECr ., la doctrina jurisprudencial parte de que el derecho a la prueba no es ilimitado y exige, para que se aprecie vulnerado el derecho y haberse incurrido en el vicio del art. 850.1º LECr ., que: a) el medio probatorio haya sido propuesto en tiempo y forma legales, b) la prueba sea en principio pertinente y finalmente necesaria por relevante, resultando indefensión por consecuencia de su no práctica, c) la práctica no haya sido o devenido imposible, d) se haya formulado protesta por la no admisión o por la no suspensión del juicio. Véanse sentencias de 2/7/2004 y 27/11/2000, TS. El documento del folio 750 es un oficio que el Sr. Pedro Miguel firma. En su primera parte se hace referencia a unas declaraciones, que se acompañan, de dos testigos que habían presentado ciertos documentos. Todo ello ha figurado en el juicio como medio probatorio documental y además en la vista comparecieron para testificar aquellos declarantes. Al respecto nada ha sido sustraído al proceso.

   La segunda parte de aquel escrito del folio 750 contiene unas consideraciones al hilo de lo referido en la primera parte. Se trata de derivaciones que, en principio, correspondería obtener al Juez o al Tribunal tras oír con inmediación a aquellos testigos directos; y, además, no aparece que el Sr. Pedro Miguel haya tenido en la elaboración del escrito otra función que la de plasmar la firma remisoria, y así comparecieron como testigos al juicio dos miembros del Cuerpo Nacional de Policía, uno de los cuales afirmó que "por cortesía procesal hacia los tribunales, los oficios los firman los Jefes de la Unidad aunque ellos personalmente no hayan tomado parte en las investigaciones, como ocurre en el presente caso".

   Con todo ello no cabe apreciar que la falta de declaración del Sr. Pedro Miguel en el juicio haya sido relevante en orden al derecho de defensa del acusado.

4. En el quinto motivo, al amparo del número 2º del art. 850 LECr ., es denunciada la no citación al juicio de Color 75, SA como responsable civil subsidiaria. Tal extremo constituye también una faceta del motivo primero, en la que se denuncia la vulneración del art. 24.1 CE , en orden al derecho a la tutela judicial efectiva, por no haber sido citada a juicio aquella entidad.

   Mas Color 75 SA no ha sido sujeto de decisión alguna en la sentencia. Y, además, nunca ha sido acusadora ni actora civil; por su condición de persona jurídica no podía ser procesada; y ninguna de las pretensiones civiles había sido dirigido contra ella, como responsable civil subsidiaria. Color 75 SA no fue parte del juicio en la delimitación definitiva del objeto procesal, a través de las conclusiones provisionales y definitivas, y no tuvo porqué ser citada al proceso. El motivo ha de ser desestimado.

5. En el sexto motivo, deducido al amparo del número 1º, inciso primero, del art. 851 LECr ., es denunciado que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

   El motivo es desarrollado sobre tres aspectos.

   El primero de ellos se particulariza en que el Tribunal da a entender, pero no lo fija expresamente como hecho probado, que el delito de estado concursal punible se integra porque el acusado ha desviado fondos o activos de la sociedad a su patrimonio particular; y que eso se contradice, sin prueba de cargo, con cierto informe pericial.

   Nada de tal invocado fundamento de la impugnación se ajusta a uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente: que la oscuridad sea interna y gramatical (véanse sentencias de 9/2/2004 y 13/4/2004, TS ).

   Un segundo aspecto se refiere a que en el hecho tercero la Audiencia se expresa con tal vaguedad que determina que se desconozca si se pretende declarar que el acusado hacía suyas cantidades pertenecientes a la sociedad o que esas cantidades eran empleadas en la sociedad por el administrador sin pasar por cuenta bancaria alguna. Pero la lectura del apartado tercero de los hechos no revela oscuridad gramatical; y si la conducta que describe ha sido o no acertadamente incluida, dados los términos empleados por la sentencia, en los tipos delictivos, es algo que excede de la específica causa de impugnación.

   El tercer aspecto se hace radicar en la expresión, dentro del apartado noveno del factum, de que una venta se hizo a precio muy inferior al real, lo que se enfrenta al dictamen de un perito. Tal enfrentamiento es ajeno al motivo esgrimido, pero además el giro empleado es suficientemente claro gramaticalmente.

6. En el séptimo motivo, deducido al amparo del número 1º, inciso segundo, del art. 851 LECr ., se denuncia la existencia de contradicción entre los hechos probados.

   Es enfrentado el hecho probado sexto al hecho octavo y al noveno in fine y se especifica la contradicción en que, si la Sala entiende que el acusado ideó desprenderse de Color 75, SA de la manera que le fuera menos gravosa, no habrían desembolsado ni él ni sus hijos el capital pendiente de la ampliación acordada, ni hubiera abonado la deuda mayor ni se hubiera puesto al día en los salarios de los trabajadores. Pero ese último extremo no aparece en el hecho noveno, que se limita a exponer que se liquidó una parte de las deudas pendientes por salarios a algunos trabajadores, en una tarea que en los fundamentos se califica de maquillaje. El primer extremo es explicado por la sentencia como una maniobra instrumental, no determinante de contradicción; además de que no la implica "in terminis", como tampoco la implica el que el acusado pagara una deuda a la Hacienda Pública. Y la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 4/3/2004 y 27/11/2000, TS - exige que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras.

   También se trata de enfrentar el hecho sexto, en cuanto (dice el recurrente) tiene por presentadas las cuentas anuales, con pérdidas en los ejercicios comprendidos desde 1992 a 1994, y el hecho decimoséptimo, donde se dice que no consta que la sociedad Color 75 SA llevase libro de Inventarios y Cuentas anuales. Pero la lectura atenta y completa de lo que se expresa en ambos apartados muestra la compatibilidad entre ellos.

   Y, con respecto al extremo del precio de la venta del inmueble, no se asienta el recurrente en contradicciones desprendidas directamente del sentido gramatical propio de los términos empleados, sino en consideraciones que se apartan del contenido atribuible a la causa de impugnación esgrimida.

7. Al amparo del número 1º, inciso tercero, del art. 851 LECr ., es denunciada la consignación, como hechos probados, de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   Señala, al respecto, el recurrente:

   En el hecho sexto, los términos o giros "sin perder el valor" y "eludir el pago de deudas societarias". En el hecho décimo, "para aparentar una continuidad en la empresa que no se tenía intención de hacer real, puesto que ninguna actividad se pensaba llevar a cabo, aunque se buscaba dar apariencia de legalidad al actuar del acusado". En el hecho décimotercero, "descapitalización", y "como perseguía el acusado". Y en el hecho decimoséptimo, "para ocultar su situación económica real" y "deliberada desaparición de documentos contables y facturas".

   Y el recurrente concluye el motivo expresando que la sentencia vulnera el art. 142 LECr ., el 248 LOPJ y el 24 CE en cuanto se provoca grave indefensión.

   Dentro del subsistema procesal penal de España los arts. 248 LOPJ y 142 LECr . imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum lleve a la parte dispositiva que satisfaga la pretensión deducida, estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.

   Lo que el art. 851.1º, inciso último , trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. Pero los términos y giros que señala el recurrente son incluibles en el más común de los lenguajes. El vicio achacado no se ha producido . Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004, TS .

8. Al amparo del número 3º del art. 851 LECr ., el recurrente atribuye a la sentencia el no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de la defensa.

   Según el recurso esos puntos son: a) la inexistencia de deuda alguna con la plantilla a la fecha del mes de marzo de 1996, en que Color 75, SA instó la solicitud de suspensión de pagos, y b) las cantidades pendientes de desembolso a la Hacienda Pública se encontraban apremiadas.

   Pero la Audiencia no ha dejado de dar tratamiento a pretensión u oposición alguna, o a los elementos que las han delimitado; y más particularmente las cuestiones a que se refiere el recurrente han sido dilucidadas en la sentencia, aunque sin acoger totalmente el sentido que invocaba el acusado: así en el apartado noveno de la exposición fáctica.

9. En el motivo décimo, y al amparo del número 4º del art. 851 LECr ., denuncia el recurrente el haberse penado en la sentencia un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. Dentro del motivo primero se achaca a la sentencia el haber vulnerado el art. 25 CE , al condenar por el delito del art. 310, a) y b), CP95 , apartados que se refieren a supuestos, se dice, incompatibles entre sí; y , dentro del motivo segundo, es denunciada la aplicación indebida del art. 310, a) CP95 , por no haber sido objeto de acusación y, la aplicación indebida del art. 310, b ), porque cuando entró en vigor aún no se había realizado la venta del inmueble y el art. 9.3 CE prohibe la irretroactividad de la norma desfavorable.

   Por lo que concierne al delito contra la Hacienda Pública el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 350, bis), a) y b) CP73 , actualmente del art. 310 , b) CP95 , más favorable; y la Acusación Particular lo calificó como constitutivo de un delito del art. 350 bis b) CP73 y actualmente del art. 310, b) CP95 .

   La Audiencia condena en razón a ambos apartados, a) y b), del art. 310 , por un solo delito contable fiscal. Ello no implica incongruencia alguna respecto a la pretensión de la acusación o incompatibilidad en los términos de la calificación, pues en ambos supuestos del art. 310 CP95 lo que se tipifica y sanciona son los delitos instrumentales mediante irregularidad contable para defraudar a la Hacienda - sentencias de 28/12/2001 y 29/6/2002, TS -, con, en lo que aquí interesa, mayor o menor intensidad en la irregularidad.

   Y no resulta vulnerado el art. 9.3 CE si se tiene en cuenta la identidad entre el delito del art. 350 bis a) y b) del CP73 y el del art. 310, a) y b), CP95 , y el resultar más favorable para el reo el aplicar la norma ahora vigente.

10. Pasamos a examinar el motivo tercero, deducido al amparo del número 2º del art. 849 LECr ., porque de él, junto a lo relativo a la presunción de inocencia, dependerá que deba o no ser mantenido el factum.

    El recurrente entremezcla documentos e informes periciales. En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial exige -véanse sentencia de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS - que: a) se trate de un documento o excepcionalmente de una pericia a él asimilable, b) demuestre de manera directa el error en algún elemento del factum, sin necesidad de acudir a elaboraciones indirectas, c) no aparezca desvirtuado por otros medios de prueba, d) la sentencia lo haya contradicho u olvidado sin una justificación para ello, y e) el error sea relevante para el fallo.

    Cita el recurrente, en primer lugar, un informe, no documento en sentido estricto, del Sr. Fuentes, en que se dictamina que dadas las adversas circunstancias económicas que se vienen produciendo desde 1993 (el informe es de 1999)...cree más probable que la venta (del inmueble) ha sido a precio muy inferior que simulado. El perito ratificó en el juicio su informe.

    La sentencia expresa que la venta de la finca se hizo a precio muy inferior al real. Pero la Audiencia explica que el Sr. Javier no acompañó de datos algunos sus conclusiones ni las explicó suficientemente en el juicio oral; y añade que la finca había sido tasada, seis años antes de su enajenación, en cerca de ochenta millones de pesetas (en la escritura se hizo constar como precio cincuenta millones). La Audiencia ha justificado porqué no acepta el dictamen del perito Don. Javier.

    Cita el impugnante el folio 750 de las actuaciones, donde consta el ya mencionado oficio policial; y lo hace en la parte que expresa "...parece difícil pensar en una contabilidad B elaborada por el simple procedimiento de cambiar alguno de los números que identifican a los clientes en la contabilidad y las facturas...".

    Pero el oficio parte de las declaraciones de dos testigos y de los documentos que uno de ellos acompañaba. La Audiencia oyó con inmediación a esos dos testigos y pudo llegar a conclusiones distintas a las de los policías redactores del oficio; además explica cómo atiende, sobre la doble contabilidad, a las declaraciones de los empleados de la empresa, y cómo uno de aquellos testigos señalados por la Policía se mostró poco fiable.

    Asimismo cita el recurrente el informe de los peritos señores Cosme y Juan María acerca de que "De la información cruzada no se ha obtenido ningún indicio relevante de desvío de fondos" y que "se han revisado las copias de los contratos aportadas por la Policía a los folios 416 a 431, relativos a tarjetas de crédito. De la documentación examinada no se ha podido deducir que haya habido desvíos claros de ingresos hacia el patrimonio particular". Y llega el recurrente la conclusión de que carece de lógica y ratio la convicción a que llega el Tribunal sobre haberse vendido el inmueble a un precio simulado.

    Pero nos hallamos ante una elucubración y no ante una demostración derivada directamente del informe, cuyo contenido no es rechazado ni olvidado por la Audiencia. Además de que lo mismos peritos recuerdan que no han contado con "detalles de contabilidad de los años sujetos a análisis"; y, en el acto del juicio, manifiestan que no han podido manejar el libro registro de facturas del IVA y los libros o registros del Libro Diario a excepción de los correspondientes al primer trimestre de 1996.

    Y también cita el recurso el dictamen de la intervención de la suspensión de pagos de Color 75, SA, en orden a que expone: a) "la intervención Judicial que suscribe estos documentos, después de estudiar con detenimiento la situación económico-financiera por la que ha atravesado y atraviesa la Entidad presunta suspensa, Color 75, SA, estima que las causas expuestas en la Memoria presentada, que comprende cuatro apartados, estás ajustadas a al realidad..."; b) "La entidad presunta suspensa, Color 75, SA, acompañó a la solicitud de Suspensión de Pagos, junto con los documentos pertinentes los Libros Oficiales siguientes: .- Libro Diario: Libro Diario legalizado ante el Juzgado de Distrito de Sevilla, el 9 de Abril de 1987, se inicia en el folio 2 con el asiento de fecha 2 de Enero de 1988, finalizando en el folio 165 vuelto con asiento de fecha 31 de Diciembre de 1995.- Libro de Inventarios: libro legalizado en el Juzgado de Distrito de Sevilla, el 9 de Abril de 1987. Se inicia en el folio 2 con inventario al 31 de diciembre de 1988, finalizando en el folio 7 con Balance a 31 de Diciembre de 1995..".; c) "La Sociedad ha depositado las cuentas anuales de los ejercicios 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994 en el Registro Mercantil de la Provincia de Sevilla".

    Pero, respecto al extremo a), omite el recurrente lo que, después de las palabras ajustadas a la realidad, expresa el dictamen de los interventores en el expediente de suspensión de pagos: "en cuanto a generalizaciones relacionadas con la evolución del mercado y específicamente del sector en que se encuadra la empresa suspensa. No obstante, del conocimiento que ha venido teniendo la intervención Judicial, mediante sus contactos con los trabajadores de la Sociedad, nos cabe la duda razonable de que hayan podido producirse traslaciones de negocios a otras Empresas más o menos conexas, en detrimento de Color 75 SA.- Habría que añadir que los fondos propios de la Sociedad, desde el ejercicio correspondiente al año 1993, son negativos, habiendo incurrido la misma en el supuesto, contemplado en el art 163 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , de reducción obligatoria del capital social o su disolución".

    Respecto a los extremos b) y c), omite el recurrente que el mismo dictamen agrega: "A partir del 1 de enero de 1990 entró en vigor la Ley 19/1989, de 25 de julio , de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades.- En relación con dicha Legislación Color 75 SA no ha llevado el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales, obligatorio para todo empresario, de conformidad, con el artículo 25 y 28 del Código de Comercio , manteniendo uno de los antiguos libros de Inventarios y Balances, el correspondiente a Inventarios, derogados por la normativa actual".

    Ello implica que el recurso no toma con fidelidad el documento-dictamen de que trata de valerse para demostrar el error en el factum. Y, además, no puede desconocerse el informe de los peritos durante el juicio sobre las carencias en la documentación de la contabilidad, como antes hemos mencionado.

    No ha quedado demostrado error en la apreciación de la prueba.

11. En el primer motivo es denunciada, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la infracción de preceptos constitucionales.

    Por lo que concierne a los arts. 25 y 9.3 CE , ya hemos examinado cómo no se ha producido aplicación retroactiva de norma desfavorable para el reo.

    Además de lo expuesto para el delito fiscal, conviene llamar la atención, respecto a la insolvencia punible, sobre la existencia de identidad conceptual entre el tipo del art. 520 CP73 , complementado por el art. 890 del Código de Comercio de 1885 , ahora derogado, y el tipo del art. 260 CP95 .

    El que, antes de la entrada en vigor del CP95, no hubiera recaído declaración civil de quiebra fraudulenta no implica que el delito no se hubiera perfeccionado antes de aquella entrada en vigor, pues no faltaba elemento alguno del delito sino un requisito de, entonces, mera procedibilidad - véase sentencia de 17/5/1982 y 23/3/1979, TS -; y, al tiempo del enjuiciamiento, aquel requisito ya estaba cumplido. Es decir, aunque se entendiera que los hechos en sí fueron realizados antes de la entrada en vigor del nuevo Código, el cumplimiento, durante la vigencia de éste, de lo que era requisito de procedibilidad nada añadiría o quitaría, desde la perspectiva del Código precedente, a la sustancia material de lo realizado anteriormente.

    Y, ante la identidad conceptual de ambos Códigos respecto al delito que nos ocupa, la aplicación del nuevo Código, en vez de el del 73, vino impuesta por ser más favorable para el reo.

12. Por lo que concierne al art. 24.2 CE , el recurso aduce que ha sido violado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia.

    El ámbito de la presunción de inocencia en la casación se extiende al control de: a) la existencia de medios probatorios de incriminación obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de normas constitucionales u ordinarias y b) si, en las inferencias que lleva a cabo el Tribunal de instancia y cuyo curso ha de ser expuesto, no se aprecia quebrantamiento de norma de la Lógica, principio o regla de otra ciencia o pauta derivada de la experiencia general. Véanse sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS .

    Se centra específicamente el recurso en determinados extremos de la relación fáctica: que el acusado ideara desprenderse de Color 75, SA de la manera menos gravosa, que el precio de la venta del inmueble fuera bajo, que se separaran operaciones en las que se cobraba el IVA, sin que conste que luego se declarara, que el acusado hiciera desaparecer papeles y documentos de la empresa, que no consta que la sociedad Color 75 SA llevase Libro de Inventarios y de Cuentas Anuales, que la sociedad ocultara su situación económica real.

    Con anterioridad hemos tratado sobre las pruebas de varios de esos extremos. Y la sentencia, en los fundamentos jurídicos 4º, 6º y 7º, expresa y explica detalladamente los medios probatorios directos con que ha contado -sobre cuya obtención y aportación al proceso no se denuncia infracción alguna, salvo lo ya examinado acerca de la incompetencia de un testigo de referencia-y las inferencias que realiza, sin que se aprecie en ellas irracionalidad alguna.

13. En las conclusiones provisionales o definitivas de la Defensa no se hizo referencia a dilaciones indebidas, si bien entonces no se había producido la radicada en la tardanza de la sentencia.

    La consideración de que en el art. 21 C.P . aparecen recogidas circunstancias atenuantes -la 4ª y la 5ª- radicadas en factores posteriores al hecho enunciado permite, en la analogía fundamental que prevé el art. 21.6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE , en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS .

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la conducta de las autoridades. Y precisa esta Sala que no pueden ser justificados los retrasos en los defectos orgánicos de la Administración de Justicia y que la atenuante puede ser estimada como muy cualificada -véanse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

    Pues bien, la secuencia temporal del procedimiento puede revelar ciertos períodos anormales en el curso procedimental no totalmente achacables al acusado, de modo que no cabe estimar que haya sido totalmente respetado el derecho al plazo razonable del proceso. Lo que llevaría a la apreciación de la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP ; pero la anormalidad no alcanza tal extremo como para que la intensidad del daño causado exija apreciar la atenuante como muy cualificada y aplicar la regla 2ª del art. 61.1 PC . Y, dado que la AP ya ha impuesto las penas en los límites mínimos, carece de sentido modificar el fallo recurrido.

14. En el segundo motivo de casación, al amparo del número 1º del art. 849 LECr ., denuncia el recurrente tres infracciones sobre las que ya hemos tratado: del art. 260 CP95 por resultar inaplicable a hechos anteriores a su entrada en vigor, 310 a) CP 95, por no haber sido objeto de acusación, y 310 b) CP95, por resultar inaplicable hechos anteriores a su entrada en vigor.

    Añade el recurrente que no se da el tipo subjetivo de los delitos del Código de 1995 . Se ciñe en este punto el recurso a la insolvencia punible. El factum refleja una situación de insolvencia de la sociedad administrada por el acusado que se agudizó por la conducta consciente y voluntaria de aquél, encaminada al vaciamiento patrimonial de la empresa en perjuicio de la colectividad de acreedores; no se trata de un cálculo económico y financiero meramente erróneo. Concurrieron tipo objetivo y subjetivo, en consonancia con el art. 520 CP73 y el ahora derogado art. 890 del Código de Comercio de 1885 ; véanse sentencias de 15/3/2002 y 23/1/2003, TS .

15. El recurso debe ser desestimado; si bien la Audiencia deberá subvenir a la supresión de la pena de arresto de fin de semana por la Ley Orgánica 15/2003 . Y, con arreglo al art. 901 LECr ., las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular) han de ser impuestas al recurrente.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de forma, quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Carlos María contra la sentencia dictada, el 18/3/2005, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima , en causa por delitos de insolvencia punible y contra la Hacienda Pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Siro-Francisco García Pérez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.