SAP Santa Cruz de Tenerife 96/2010, 24 de Febrero de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Febrero 2010 |
| Número de resolución | 96/2010 |
SENTENCIA nº 96 / 2010
Iltmos. Sres.
D./Dª. José Luis González González (Presidente)
D./Dª. Juan Carlos Toro Alcaide (Magistrado)
D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado)
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de 2010 .
VISTA en juicio oral y público, ante la Audiencia Provincial Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000039/2009, procedente del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARONA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Jesus Miguel con DNI/PASAPORTE número NUM000 nacido el 26 de julio de 1969 en Arona hijo de Lorenzo y de Zenaida ; estando representado por el Procurador/a D./Dña. Jose Poggio Morata y defendido por el Letrado/ a D./Dña. Maria Teresa Ardines Sampedro . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Donato y Amalia representados por el Procurador DÑA María Eugenia Beltrán y defendidos por el Letrado D. Ramón Solano Pérez y como ponente el Iltmo/a Sr./a D./Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla .
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de ESTAFA del art. 251.2º del Cp, de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado y solicitó la pena de 2 años de prisión, accesorias y costas .
La Acusación Particular en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 250, 1º, 6 y 7 del Cp del que considera responsable en conceptoo de autor al acusado y solicitó la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses. Así como que indeminice a los perjudicados en la cantidad de 150.000 euros y costas, solicitando la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Construcciones Lohager S.L.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su representado.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El día 13 de enero de 2004, Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de administrador solidario de "Construcciones Logaher S.L" y guiado por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, vendió, mediante el otorgamiento de escritura pública la finca urbana nº NUM001 sita en el nivel NUM002 del Edificio Alejandro del lugar denominado como Cruz del Guanche en la unidad de actuación nº NUM003 del Valle de San Lorenzo, a Amalia y Donato .
En la referida escrito, y por manifestaciones del acusado, se hizo constar que la finca se encontraba gravada con una hipoteca a favor de la Caja General de Ahorros de Canarias respondiendo como principal de 100.000 euros, intereses ordinarios 6972 euros, intereses de demora 30000 euros y costas y gastos 20000 euros, incluyéndose en letra negrilla "cancelada económicamente pendiente del otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca". Con ello, se creo en los compradores la expectativa, erronea, de estar adquiriendo la vivienda como libre de toda carga o gravamen, no ajustándose ello a la realidad puesto que el crédito referido no se encontraba saldado económicamente, manteniéndose en la actualidad en vigor.
El verdadero debate sobre los hechos se ha centrado en un punto muy específico: si el acusado advirtió verbalmente a los compradores ( tal y como constaba en la escritura) que el préstamo hipotecario que pesaba sobre la finca que éstos adquirían, ya había sido pagado o si, por el contrario, les dijo que lo iba a pagar con la cantidad que se recibía.
En realidad, como se verá, tampoco resulta tan trascendente este punto para la calificación. Entendemos que ha quedado probado que, tal como consta en la escritura pública de fecha 13 de enero de 2004 folios 19 y siguientes de las actuaciones, lo que se dijo y así se recogió por el fedatario público, es que ya estaba cancelada económicamente y quedaba pendiente de escritura de cancelación hipotecaria, esto es pendiente de la formalidad de la cancelación. Así resulta no sólo de lo que literalmente se consigna en las propias escrituras, sino también de los testimonios de los compradores, quienes estaban convencidos de que, al haber pagado la totalidad del precio, compraban una vivienda libre de hipoteca.
Pero, como se ha dicho, aunque no hubiéramos llegado, a través de la prueba practicada, a la convicción de que el vendedor - acusado, aseguró que el préstamo hipotecario pendiente estaba ya pagado, la calificación no variaría ya que, en todo caso, habría conseguido que los compradores le entregaran la totalidad del precio de la vivienda sin descontar cantidad alguna para la amortización del préstamo después de generar en ellos la confianza en que, aun en el caso de que no se hubiera pagado antes, ello sólo pendía de la entrega en Cajacanarias (entidad prestamista) de la cantidad correspondiente y de la formalidad de la cancelación, pues es patente que, de no ser por esta confianza y por la cláusula que se incorporó a la escritura pública en la que se afirmaba que el préstamo está totalmente pagado y pendiente solamente de otorgarse la escritura de cancelación de la hipoteca", los compradores no hubieran accedido a entregarle la totalidad del precio.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 249. 6º del CP en relación con el 248 del mismo texto legal. El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito especial de estafa de los descritos en el art. 251.2 del Código, esto es, el de venta de un inmueble ocultando la existencia de una carga sobre ella.
Sin embargo, este tipo penal específico, tanto por la expresión legal como por su unánime interpretación doctrinal y jurisprudencial (p.ej. S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 941/2007, de 8 de noviembre EDJ2007/222942 ), requiere como uno de los componentes esenciales de la conducta típica la ocultación de la existencia del gravamen en el momento de la venta. Así resulta de la literalidad del precepto: "El que dispusiere de una cosa (...) ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma". Pero en este caso es que no hubo ocultación alguna de la existencia de la hipoteca en el momento de la venta pues en primero lugar en la escritura pública se recoge la existencia de la hipoteca, del modo que se ha señalado, sin que ni antes ni en ese momento ello constituyera sorpresa alguna para los compradores; y en segundo lugar, los compradores, no han manifestado, al declarar en el juicio, que en el momento en que el Notario les informó de la existencia de la hipoteca ellos descubrieran algo que ignoraban, sino que simplemente debieron confiar en lo que les manifestaba el vendedor sobre la cancelación.
Como consecuencia, al no haber existido en el momento de la venta ocultación de la existencia de la hipoteca, vendiendo como libre lo que estaba gravado, el hecho hay que encuadrarlo en la estafa común, descrita en el art. 248 y sancionada, por las circunstancias de agravación específicas que luego se señalarán, en el art. 249, ambos del Código Penal EDL1995/16398, tal como propone la acusación particular.
El engaño bastante, característico de esta figura penal, llevado a cabo por el acusado se realiza en el momento de la consumación del contrato de compraventa: en el acto de la firma en la Notaría de la escritura pública. Consiste en haber asegurado en ese momento a los compradores que, pese a que el gravamen sigue figurando en el Registro de la Propiedad, en realidad el préstamo estaba ya pagado y que por tanto sólo estaba pendiente la cancelación formal de la hipoteca. Este engaño genera en ellos el error de que, efectivamente, tal como les decía el acusado, ya no quedaba pago alguno pendiente del préstamo y es este error, generado por el engaño del acusado y por la confianza añadida que se...
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