STS 494/2006, 30 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo, instruyó Sumario nº 2/04 contra Luis Pedro, por delitos de asesinato en grado de tentativa, agresión sexual, maltrato habitual, lesiones psíquicas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha quince de julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Luis Pedro, con D.N.I. NUM000, nacido en Baracaldo (Vizcaya) el 4 de febrero de 1958, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en la actualidad se encuentra en trámites de separación de su esposa Laura con quien contrajo matrimonio en el día 27 de febrero de 1988 y fruto del cual tienen en común dos hijos, Antonieta de 16 años de edad y Aurelio de 8 años, guiado con el fin de menoscabar la paz familiar, la integridad y la dignidad de su esposa Laura, la ha agredido físicamente en varias ocasiones, así como psíquicamente con un numero elevado de insultos graves, acometimientos verbales, humillaciones y con el control sobre su vida, hechos la mayoría de ellos que ocurrían sobre todo dentro del domicilio conyugal sito en la CALLE000, nº NUM001- NUM002 de Baracaldo (Vizcaya), no siendo denunciados por la víctima por el pánico que le producía la posible reacción del acusado ante el conocimiento de la denuncia.- En concreto, en el año 1993, coincidiendo con los últimos instantes de vida e inminente fallecimiento del padre de Laura, encontrándose esta deprimida, dolida y llorando por tal penosa circunstancia, el acusado propinó a Laura una torta, un empujón y una vez que ésta cayó al suelo le dió una patada.- Años más tarde, cuando Aurelio, el hijo menor de ambos, que había nacido en el 30 de abril del año 1997, contaba con tres años de edad, tras una discusión surgida entre ambos cónyuges cuyo objeto de discusión era la madre de Laura a la que Luis Pedro no quería ver por la casa, el acusado agarró del cuello a Laura y la empujó contra la pared, soltándole cuando su hijo Aurelio, a instancias de su hermana mayor Antonieta, le mordió en la pierna a su padre y ahora acusado Luis Pedro.- Con fecha no determinada, a finales del año 2002, en el "bar Lagun", el cual frecuentaban diariamente y coincidiendo con el grupo de amigos y conocidos con el que solían coincidir en el citado establecimiento, el acusado empujó a Laura, ante lo cual Jaime, un amigo común, le recriminó tal conducta, lo que originó o desencadenó una discusión entre ambos llegando incluso a las manos.- A finales de noviembre del año 2002, encontrándose ambos en su domicilio, Luis Pedro le pidió mantener relaciones sexuales, y ante la negativa de Laura y en contra de su voluntad, la obligó a mantenerlas, penetrándola vaginalmente, mientras, ésta le decía que le dejara que no quería hacer nada, a la vez que intentaba controlar sus lloros para que los hijos que se encontraban en su habitación durmiendo no se despertaran y sufrieran, él le profería expresiones como "ven aquí so puta, ¿así se mueve Jaime?, "un día voy a ir de putas y voy a meterte la polla en la boca", tirándole el acusado 50 euros a la mañana siguiente a la vez que le decía "toma, que a las putas se les paga".- En enero de 2003, en el transcurso de otra discusión plagada de insultos como "puta", "zorra", Luis Pedro, reiterándole y recriminándole una vez más a Laura sus sospechas sobre la posible relación que ésta mantenía con Jaime, amigo de ambos que habían conocido a mediados del año 2000 en el "bar Lagun" que frecuentaban diariamente. Ante esos insultos y recriminaciones Laura decida marcharse a la cama, y entrando Luis Pedro al dormitorio y agarrándola la arrastra hasta el descansillo de las escaleras del bloque, subiendo en ese momento la vecina Concepción a la que Luis Pedro le dice: "y porque subes tu que si no la tiro por las escaleras y le rompo las piernas", pasado un rato salió Luis Pedro, llamó a la puerta de la vecina Concepción, donde se había refugiado Laura, y con la intención de llevársela de nuevo al domicilio, dijo a su mujer: "venga entra so puta".- En febrero de 2003, encontrándose ambos en la cocina de su vivienda y en compañía de Aurelio el hijo menor de ambos, en el transcurso de otra discusión el acusado llamándola de nuevo "zorra" y empujándola contra la pared, cogió un cuchillo y se lo colocó en el cuello, clavando posteriormente el cuchillo en la mesa de la cocina con tal fuerza que se quebró la punta del mismo y quedó incrustada en el tablero de la misma.- A finales del mes de junio de 2003 el acusado viajó a París durante unos días por cuestiones de trabajo, ciudad desde la que llamaba por teléfono cada noche a Laura, ocasionándole dichas llamadas malestar dado el contenido de acusaciones y desconfianza que manaban de las conversaciones que mantenían. Una de esas noches encontrándose presente la madre de Laura, tras decirle Luis Pedro "ya estás en casa so puta, ahora estarás bien", Laura llorando ante esos insultos le preguntó ¿qué es lo que te falta hacerme?, a lo que respondió, "cuando llegue so puta lo primero que voy a hacerte es follarte y luego matarte", siendo escuchada dicha contestación por la madre que se encontraba al lado compartiendo el auricular del teléfono con su hija Laura. El viernes 27 de junio de 2003 Laura acudió en compañía de su hermano Rosendo y su amiga Elvira al Juzgado de Guardia de Bilbao con la intención de denunciar estos hechos, desistiendo Laura en el último momento cuando le dijeron que tenía que firmar la denuncia, por el miedo que tenía a la reacción del acusado cuando éste se enterase de la interposición de la misma.- La noche del viernes 27 al sábado 28 de junio de 2003, el acusado regresa desde París, al llegar a casa encuentra a Laura durmiendo en el dormitorio de su hija Antonieta junto a ella, diciéndole "levántate so puta", cógete la maleta y te vas de casa", para seguidamente decirle "ahora déjalo, pero mañana te vas de casa", solicitándole mantener relaciones sexuales a lo que esta se negó. Al día siguiente, día 28 de junio de 2003, Laura, tras ir a trabajar fue a comer a casa de su madre, donde el acusado le llamó por teléfono hasta en tres ocasiones para decirle que bajara a casa. Laura bajó con Aurelio, el hijo menor de ambos, en el domicilio estaba Luis Pedro, tomando unos "chupitos" de Whisky, sin poder determinarse con exactitud lo que bebió este día ( Luis Pedro solía consumir alcohol diariamente en los bares de la zona, normalmente cervezas entre semana y algún combinado (cuba-libre) los fines de semana). Laura salió del domicilio unos minutos para hacer una compra en un comercio, al subir se originó otra nueva discusión entre el acusado y Laura sobre una posible separación, ésta decidió recoger sus cosas y se disponía a marcharse, cuando Luis Pedro le dijo "te vas o te quedas pero si te quedas es para follarte cuando a mi me de la puta gana", ante lo cual Laura se disponía a abrir la puerta para marcharse, en ese momento el acusado, de forma sorpresiva, comenzó a pegarle con los puños en la cara, dándole en los ojos y en las sienes, hasta que Laura cae al suelo, donde le agarra y arrastras la conduce hasta la cocina, donde coge un cuchillo, y echándose sobre ella y con la intención de causarle la muerte y gritando "te mato de hija de puta, no te escapas, te mato", se lo clavó varias veces en la parte izquierda del cuello de la cara de Laura estando localizadas todas las heridas en la parte izquierda del cuello de la víctima a excepción de las ocasionadas en la mano derecha de Laura producidas cuando la víctima intentaba protegerse con su mano de la agresión con arma blanca que estaba sufriendo, afectando por ello las cinco heridas inciso cortantes a una zona vital del cuerpo y fue por puro azar por lo que no afectaron a la yugular, teniendo una herida en el cuello una penetración importante y localizada justo al lado de la yugular. Al tiempo de las cuchilladas el acusado gritaba "estás muerta hija de puta, te quedan tres minutos de vida, que te he cortado la yugular". Mientras ocurrían los hechos Laura gritaba a su hijo Aurelio que pidiera socorro, saliendo éste de la vivienda chillando y alertando a los vecinos, primero en la puerta del vecino de enfrente y luego a la vecina Concepción, de que su padre estaba matando a su madre, mientras ella, que intentaba protegerse con sus manos de las cuchilladas, intentaba también de la misma forma quitarle el cuchillo a Luis Pedro, y aprovechando que el acusado cae al suelo tras resbalarse por la abundante sangre que estaba perdiendo Laura, salió corriendo y pidiendo auxilio a las vecinas, consiguiendo refugiarse en casa de una de ellas, en concreto de Maite, que le taponó las heridas con unas toallas hasta que llegó la Ertzaintza y los Sanitarios que la trasladaron al Hospital de Cruces.- La Ertzaintza acudió al lugar de los hechos cuando fue avisada a las 20:41 horas desde la Jefatura del Cuerpo Nacional de Policía, donde previamente se había recibido una llamada de un vecino del inmueble que alertaba a este Cuerpo de Seguridad del Estado de lo sucedido. Siendo la primera llamada que efectuó Luis Pedro al teléfono de emergencias de SOS DEIAK para avisar de lo sucedido a las 20:44 horas, y una segunda llamada al mismo teléfono de emergencias 112 la realizó a las 20:47 horas.- SEGUNDO.- Laura resultó con heridas inciso cortantes, en número de cinco en región entero- izquierda del cuello de la cara (zona mandibular izquierda); heridas inciso cortantes en región retroauricular izquierda y región cervical posterior; herida inciso cortante en hombro izquierdo; heridas inciso cortantes, en número de dos, en mano derecha (cara dorsal y palmar) y en número de tres en la mano izquierda; hematoma periorbicular izquierdo. Precisando una primera asistencia médica por parte del Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces, siéndole efectuada una exploración y un estudio radiológico no objetivándose signos de fracturas, ni lesiones nerviosas ni vasculares profundas. Pasando a ser tratada por el Servicio de Cirugía Plástica del citado Centro, se procedió a la limpieza de heridas y sutura de las mismas. Sutura que precisó una ejecución por planos con anestesia local, y tratamiento antibiótico. Permaneció ingresada en el Hospital de Cruces por espacio de tres días, tiempo en el que además fue examinada por el Servicio de Psiquiatría. Al alta hospitalaria, pasó a ser controlada en consultas externas del servicio de Cirugía Plástica (4 de julio de 2003 y 21 de octubre de 2003) objetivándose una buena evolución y por el Servicio de Psiquiatría-Psicología. El número de días de estancia hospitalaria fue de 3 días y el número de días de estancia no hospitalaria fue de 117 días impeditivos.- Residuando como secuelas: cicatriz deprimida de 10 cm. en región mentoniana-cervical izquierda; cicatriz de 5 cm. en cara lateral izquierda del cuello; cicatriz de 3 cm. en cara lateral izquierda, por debajo de la anterior; cicatriz de 4 cm. en región central del cuello; cicatriz de 1 cm. por debajo de la anterior; cicatriz de 0,5 cm. en pabellón auricular izquierdo; cicatriz de 3 cm. en hombro izquierdo; cicatriz de 2 cm. en cara dorsal de la mano derecha; cicatriz de 3 cm. en cara palmar de la mano derecha; cicatriz de 2 cm. en región cervical posterior, recubierta de pelo.- Como consecuencia de los episodios de agresividad física y psíquica padecidos por Laura, que han sido descritos más arriba como probados, presenta sintomatología de la esfera depresiva compatible con un Trastorno depresivo mayor grave (con ideación autolítica recurrente); y por la agresión con arma blanca sufrida el 28 de junio de 2003, presenta sintomatología de la esfera ansiosa compatible con un trastorno por estrés postraumático, necesitando por todo ello para su curación de un urgente tratamiento médico especializado. Laura muestra un afecto fuertemente depresivo, intenso malestar psíquico, con cogniciones depresógenas (triada), desvalimiento y desesperanza. Ideación autolítica recurrente con fobias de impulsión, baja autoestima e importantes sentimientos de culpabilidad. Ansiedad flotante muy elevada, con temores actuales y futuros, conductas hipervigilantes, preocupaciones y temores en imaginación fuertemente vividos. Alteración significativa en parámetros de sueño y alimentación (pérdida ponderal). Sintomatología ansiosa somática (angustia) en forma de opresión torácica, dificultades ventilatorias, sensación de muerte inminente de tipo reactivo. Cogniciones perseverantes y reexperimentadoras del episodio agresivo sufrido, siendo un proceso poco nítido, pero reviviendo la angustia y el miedo a la muerte. Experimenta sentimientos de vacío y falta de significado con periodos de despersonalización. Se encuentra descorazonada, apática, desanimada y con baja autoestima. Preocupada por sentimientos de culpa que le llevan a castigarse. Ha perdido la iniciativa, carece de interés por lo que le rodea y no espera nada positivo del futuro. Le asaltan sentimientos de humillación, vergüenza y disminución de la autoestima y de la autoconfianza como consecuencia de las experiencias de indefensión e impotencia experimentadas, provocándole todo ello un estado de ánimo deprimido".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor responsable de un delito de maltrato habitual sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse o comunicarse con Laura durante cinco años; como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse o comunicarse con Laura durante cinco años; como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse o comunicarse con Laura durante cinco años; y como autor responsable de un delito de lesión mental, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse o comunicarse con Laura durante cinco años. Se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Se condena así mismo al acusado a abonar a Laura en concepto de responsabilidad civil una indemnización por importe total de 14.200 euros (catorce mil doscientos euros), con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se decreta la prórroga de la prisión provisional comunicada y sin fianza hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia.- En cuanto al arma incautada procédase a darle el destino legalmente procedente".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luis Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse condenado a mi patrocinado como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1, 182.1 y 2, y 180.1.3º del Código Penal , sin que exista prueba de cargo.- SEGUNDO.- Con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al haberse condenado a mi patrocinado como autor de un delito de lesiones mentales previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal , sin que exista prueba de cargo.- TERCERO.- Con base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . CUARTO.- Con base procesal en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido error en la apreciación de la prueba, según se desprende de documentos obrantes en los autos que acreditan el error de la Sala de instancia y que no han sido desvirtuados por otros elementos probatorios. QUINTO.- Con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, dados los hechos que se consideran probados, preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse apreciado de manera indebida la circunstancia de alevosía cualificadora del delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal . SEXTO.- Con base procesal en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, dados los hechos que se consideran probados, preceptos penales de carácter sustantivo, al no haberse apreciado en el delito de asesinato en tentativa la concurrencia de la atenuante de confesión de los hechos a las autoridades, prevista en el artículo 21.4 del Código Penal . SEPTIMO.- Con base procesal en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, dados los hechos que se consideran probados, preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse apreciado en el delito de abusos sexuales, de manera indebida, el subtipo agravado previsto en el artículo 182.2 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de marzo de 2006.

El motivo inicial denuncia vulneración de la presunción de inocencia "al haberse condenado a mi patrocinado... sin que exista prueba de cargo". Aduce que se limita "a referenciar la declaración de la esposa... y una parte de la declaración prestada por mi patrocinado en el Juzgado de Instrucción...", no ratificada en el Plenario. A continuación, entra a valorar la declaración de la primera, alegando como elementos que suscitan su incredibilidad la demora en la denuncia de los hechos (siete meses), su presentación al hilo de los hechos relativos a la agresión contra su vida o su falta de constancia a lo largo de la causa.

El peso argumental de la impugnación aparece debilitado en su origen en la medida que el recurrente acepta de partida la existencia de actos legítimos de prueba desarrollados en el juicio oral bajo el imperio de los principios que rigen el mismo. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, podemos revisar la estructura racional de las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia a partir de los datos probatorios constatados, de forma que si aquéllas no violentan las reglas de la lógica y de la experiencia y los principios científicos comúnmente aceptados, la impugnación no puede prosperar.

Pues bien, debemos examinar si en el extenso fundamento tercero la Audiencia se aparta de las reglas y principios mencionados y cae en la arbitrariedad, al margen de la subsunción de los hechos ( objeto del motivo séptimo). La Sala de instancia analiza sobradamente el contenido de las declaraciones de uno y otra desde la perspectiva de la especialidad que supone la declaración de la víctima como prueba de cargo. Ciertamente, lo más relevante en estos casos es la existencia de elementos probatorios que corroboren la versión de aqúella. Para ello la Audiencia ha tenido en cuenta otros testimonios referenciales o periféricos (ver fundamento tercero: testimonios de su hija Antonieta, dos amigos o su hermano). Por último, los datos argüidos como elementos de incredibilidad ni por sí solos ni conjuntamente son incompatibles con la versión de los hechos del Tribunal provincial: está justificada la demora por la situación de intenso temor padecido por la víctima, la acumulación a la denuncia de la agresión física de los abusos sexuales anteriores fluye naturalmente justificándola y la falta de persistencia en el relato no pasa de ser una mera apreciación subjetiva de parte que incide en el ámbito de la valoración judicial ( artículo 741 LECrim .), sin que la existencia de otras relaciones sexuales consentidas sean incompatibles con el abuso que tiene lugar a finales de noviembre de 2002.

El motivo se desestima.

El siguiente motivo también denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) del recurrente, referida en este caso al delito de lesiones mentales. El recurso pone el acento, aceptando los diagnósticos médicos, en la relación de causalidad entre la situación de maltrato físico y la lesión mental diagnosticada, entendiendo que es consecuencia de la agresión con arma blanca, perdiendo de esta forma su autonomía típica, concluyendo que "las periciales practicadas no han podido dar luz sobre este extremo esta imposibilidad no puede ser interpretada en contra del reo".

Sin rebasar el ámbito del motivo, basta examinar el fundamento quinto para alcanzar la falta de razón del mismo. Lo que afirma la Audiencia es que el "estrés postraumático" es consecuencia del ataque físico, y el trastorno depresivo mayor grave (segundo diagnóstico) no tiene su origen en dicha agresión, sino en la situación de violencia familiar permanente. La Audiencia, en el fundamento mencionado, analiza los informes psicológicos y psiquiátricos (prueba pericial profusa) y alcanza su conclusión precisamente en base a los mismos, afirmando que "si bien el estrés postraumático se deriva o se genera como consecuencia de lo acontecido el día 28/06/03 (como así lo pusieron de manifiesto los peritos presentes en el Plenario y fue referido por la defensa letrada), ha quedado acreditado que el trastorno depresivo grave (con ideación autolítica recurrente) que también presenta Laura, es consecuencia de las situaciones de maltrato psíquico y físico que ha venido sufriendo por la actitud y el comportamiento hacia ella de su marido" (fundamento quinto), luego la relación impugnada se sustenta en prueba pericial hábil para ello.

Este motivo también se desestima.

El motivo de igual orden formalizado se dirige ex artículo 5.4 LOPJ , con cita del artículo 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), a denunciar vulneración del principio acusatorio (debió también citar por ello el 24.2 CE ), en relación con la condena por delito de abusos sexuales, "cuando ninguna de las acusaciones lo sostuvieron en sus conclusiones, ya que sostenían que había existido una agresión sexual". Mantiene el recurso que el interés de la defensa se atuvo por ello a combatir la violencia o la intimidación y en el debate no se tuvo en cuenta la existencia o no del consentimiento, lo que sería causa de indefensión, debemos añadir como corolario de este planteamiento.

Este motivo también carece de fundamento. El principio acusatorio significa que la base fáctica acotada por la acusación vincula desde luego al Tribunal, de modo que éste no podrá introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del acusado que antes no figurase en la acusación. Sin embargo, como señala, entre muchas, la S.T.S. 610/97 , ello no quiere decir que tras la práctica de la prueba en el juicio oral, la acusación no pueda ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a aquélla, en aras de una mayor claridad o mejor comprensión de lo sucedido, de forma que lo que está prohibido es aportar de modo sorpresivo hechos ajenos a la propia calificación, y el Tribunal aceptarlos, que tengan trascendencia para la calificación y la responsabilidad penal del acusado, porque de esta forma se causaría indefensión por falta de oportunidad para defenderse (S.T.S. 240/04 ).

El examen del consentimiento está embebido en el debate sobre el uso de la violencia o intimidación, luego si los hechos no han sido alterados y en ellos se refiere la negativa de la víctima a la relación sexual, se trata de una cuestión relativa a su subsunción. Por otra parte, existe una relación progresiva entre el abuso y la agresión sexual y habiéndose calificado por el tipo más benigno no se ha vulnerado el principio acusatorio.

También este motivo debe ser rechazado.

El siguiente motivo ex artículo 849.2 LECrim . denuncia error en la apreciación de la prueba en relación con los hechos que según el recurrente deberían determinar la apreciación de las atenuantes de arrebato y embriaguez. Cita como pruebas periciales con valor de documento casacional los informes médico-forenses obrantes a los folios 295 y 296 y el incorporado a los folios 467 y 468, llegando a la conclusión que su contenido es inequívoco y no está contradicho por otros medios probatorios. Sin embargo, olvida el recurso que la Audiencia sí ha analizado los referidos informes extrayendo de los mismos conclusiones altamente razonables contrarias a la pretensión de error que se denuncia.

En el primer caso, relativo a la posible intoxicación etílica del procesado, el texto acotado para empezar se refiere a la misma como "referida" y no "cierta", luego las consecuencias de dicha intoxicación sobre la conciencia y la voluntad del sujeto se califican en abstracto. En el fundamento de derecho séptimo, afirma la Audiencia que no está acreditado el consumo de alcohol por el recurrente, no siendo suficiente la mera apreciación por los policías que acudieron al domicilio de "olor de alcohol en el acusado", añadiendo además que uno de los agentes en el Plenario también manifestó que "no le pareció que estuviera muy borracho". Tampoco es suficiente para aceptar el hecho que la víctima admitiese que "cuando llegó Luis Pedro estaba tomando un chupito de whisky", añadiendo también en el juicio oral que "no le notó que estuviera borracho". En síntesis, el Tribunal distingue entre el mero consumo de alcohol y la afectación alcohólica, para concluir que en todo caso el comportamiento del acusado podía haber estado afectado ligeramente por el alcohol, siendo ello inapreciable para estimar la atenuante. No pudiéndose estimar el error de hecho pretendido porque el Tribunal ha valorado otras pruebas con independencia del dictamen pericial, el efecto jurídico subsiguiente carece de soporte.

El informe de los folios 467 y 468, que se refiere a la atenuante de arrebato u obcecación, tampoco puede ser contemplado sólo desde la perspectiva de lo acotado en el desarrollo del motivo, sino que es preciso volver al fundamento de derecho séptimo para analizar los razonamientos de la Audiencia a propósito del alcance de dicho informe pericial. Afirma el Tribunal que a pesar de tratarse de una persona celosa e impulsiva, como se dice en el informe, se añade en el mismo "que el acusado puede controlar perfectamente sus impulsos y que no tiene alteraciones de la percepción, no impidiéndole su personalidad conocer las consecuencias del hecho cometido, conociendo plenamente las conductas ilícitas y diferenciando entre el bien y el mal al no tener alteradas sus condiciones volitivas ni cognitivas", es decir, los peritos admitieron que "sí puede controlarse". Se trata por ello de una valoración distinta de la defensa sobre el alcance del informe pericial que es distinto al error que se pretende, con independencia de la doctrina aplicable al caso de la atenuante, que tampoco determinaría su estimación conforme a nuestra Jurisprudencia, como refleja también la Audiencia.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

El motivo correlativo es el primero de los encauzados por la vía del artículo 849.1 LECrim ., denunciando la aplicación indebida del artículo 139.1 C.P . (alevosía que califica el asesinato). Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, que calificó los hechos como homicidio. El recurrente se atiene al "factum" para llegar a la conclusión que no concurren en el mismo los elementos que caracterizan esta circunstancia.

Según la Jurisprudencia más tradicional y reiterada de esta Sala la alevosía, circunstancia que califica el asesinato, exige la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa ( S.T.S., entre muchas, de 09/07/99 ). Igualmente, la Jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, S.S.T.S. de 15/03 y 01/10/99, 04/02 y 13/03/00, 20/06/01, 11/06/02 y 30/09/03 ) (S.T.S. 557/05 ).

Como analiza el Ministerio Fiscal, en los hechos probados concurren circunstancias que permiten albergar serías dudas acerca de la calificación alevosa del hecho (el propio perfil peligroso y agresivo del acusado; la cadena sucesiva de incidentes graves provocados por el mismo; el ataque no comienza sorpresivamente con el cuchillo sino con golpes y puñetazos; la mujer logró solicitar auxilio a través de su hijo que requirió la presencia de los vecinos; o las lesiones que presentaba la víctima cuando trataba de protegerse de la agresión) cuando se funda la misma en el carácter súbito o inesperado del ataque, que pugna con las circunstancias mencionadas y otras incorporadas al "factum".

Sin embargo, éste sí permite apreciar la existencia de abuso de superioridad en función del desequilibrio de fuerzas que se constata y especialmente del medio empleado por el agresor, que si bien no elimina totalmente la posibilidad de defensa de la víctima, prueba de ello son las lesiones padecidas por la misma, sí la debilita o disminuye efectivamente.

Por todo ello el motivo debe ser parcialmente estimado.

También ex artículo 849.1 LECrim . denuncia el recurrente la falta de aplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 CP , referida a los hechos constitutivos del delito de homicidio. Aduce el recurrente que no comparte los argumentos expuestos por la Audiencia para denegar esta circunstancia en el fundamento séptimo de la sentencia, arguyendo que llamó a "SOS DEIAK" desconociendo que otras personas ya lo habían hecho nada más suceder los hechos y que tampoco existía procedimiento judicial alguno dirigido contra él.

En relación con la atenuante cuya inaplicación se denuncia, el Tribunal Supremo ha reiterado que primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la administración de justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. Reconocer los hechos después de tener la evidencia de su imputación no conlleva otra cosa que la admisión o conformidad con los mismos ( S.S.T.S. 1006/2003, 1073/2004, 1027/2004 o 163/2005 ).

En el presente caso, como señala la Audiencia Provincial, durante el desarrollo de los hechos el hijo común pidió auxilio a los vecinos, de la misma forma que la víctima cuando pudo huir se refugió en casa de una vecina, es decir, el acusado se enfrentaba a su inevitable imputación. Por todo ello carece de justificación, conforme a lo dicho más arriba, la estimación de esta circunstancia.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo, también por la vía del artículo 849.1 LECrim ., denuncia la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 182.2 CP , concretamente, la aplicación que se hace en la sentencia de la situación de especial vulnerabilidad de la víctima (art. 180.1 3ª CP ). Sostiene el recurrente que cuando se producen los hechos (noviembre de 2002) no existía una especial situación de maltrato habitual que sirve de base para la aplicación del subtipo agravado.

En el fundamento de derecho tercero "in fine", después de rechazar la violencia o intimidación, afirma el Tribunal que la relación sexual se produjo sin el consentimiento del sujeto pasivo, relatando cómo tiene lugar "en el domicilio de ambos, por la noche, a una hora en la que los hijos duermen... tensa situación en la que Laura sufre la persistente insistencia a la que la somete Luis Pedro, y dada la situación a la que la tiene sometida su marido, se ve abocada, en contra de su voluntad, a esta relación sexual que en ese momento, por razones que sólo a ella competen, ni quería, ni aceptaba, ni consentía", para después enlazar sin solución de continuidad con la circunstancia de especial vulnerabilidad, por su situación "que coarta la libertad de la misma, que en este caso deriva de la situación de maltrato físico y psíquico habitual al que está sometida".

Pues bien, siendo ello así, es evidente que la falta de consentimiento es directamente consecuencia de los ingredientes de hecho en que la Audiencia basa la especial vulnerabilidad de la víctima, es decir, la misma es considerada para calificar los hechos como abuso sexual por falta de consentimiento y a su vez para aplicar el subtipo agravado al que hemos hecho referencia más arriba. Es cierto que no existe una situación que permita manifestar al sujeto pasivo su consentimiento con libertad, pero ello está provocado por la situación de sometimiento en la que vive como consecuencia del maltrato físico y psíquico habitual, ostentando de esta forma el autor una posición de supremacía sobre la víctima de entidad suficiente para que ésta no se encuentre en condiciones de decidir con plena libertad. La S.T.S. 1901/2002 se ha referido a estos casos de falta de consentimiento como "situación de bloqueo" derivada de la propia angustia del sujeto pasivo, constituyendo la esencia de la infracción la ausencia de consentimiento en la realización del acto sexual. En síntesis, no es disociable el origen de la ausencia del consentimiento de la situación de la víctima como consecuencia de la violencia habitual. Por ello, se infringe el principio "non bis in idem".

El motivo debe ser estimado.

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de los motivos quinto y séptimo, dirigido por Luis Pedro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, en fecha 15/07/2005 , en causa seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, abuso sexual, maltrato habitual y lesiones psíquicas, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Baracaldo, con el número 2/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, por delitos de asesinato en grado de tentativa, agresión sexual, maltrato habitual y lesiones psíquicas contra Luis Pedro, nacido en Baracaldo (Vizcaya) el día 4 de febrero de 1958, hijo de José Antonio y Rosalía, domiciliado en CALLE000, nº NUM001, Baracaldo (Vizcaya); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: