SAP Barcelona 18/2008, 3 de Enero de 2008
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2008:136 |
| Número de Recurso | 154/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 18/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
ROLLO número: 154/2007 - R
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 8/2007
JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a tres de enero del año dos mil ocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de apropiación indebida que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr. Rodríguez Simón en nombre y representación de doña Alicia así como por Procuradora Sra. Gallego Uriarte en nombre y representación de Jose Miguel contra la sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2007 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Que desde el 22 de mayo de 2003 al 2 de junio del 2004 Alicia trabajó para la empresa Connaught S.L. de la cual era administrador el acusado Jose Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales. Durante ese tiempo el acusado retuvo de la nómina de la señora Alicia los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2003 la cantidad de 134,64 euros mensuales, más 28,89 euros de la paga extra de diciembre; y 16,89 euros de la nómina de enero y febrero del 2004, 131,85 euros de los meses de marzo, abril y mayo del 2004. La cantidad total retenida fue de 1.345,17 euros. El señor Jose Miguel debía entregar las cantidades retenidas a la nómina de la señora Alicia en la Tesorería General de la Seguridad Social y al no hacerlo, por resolución de 20 de abril del 2004 la TGSS se acordó que eran responsables civiles la señora Alicia y la empresa Connaught S.L."
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida.
Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
UNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada.
Dictada sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida se presentan sendos recursos de apelación tanto por la representación procesal del acusado como de la acusación particular.
Entre los motivos que señala la Defensa del acusado cabe destacar, entre otros, la invocación de que "en modo alguno podemos condenar por estos hechos a mi principal por un delito de apropiación indebida" (alegato quinto), lo que necesariamente ha de ponerse en relación con su invocación de la falta del requisito del ánimo de lucro que exige el delito de que se trata - pues explica en su alegato cuarto que si bien el acusado no ingresó las cantidades retenidas a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social no lo hizo por mala fe sino por error o descuido -. En definitiva, cuestiona - aunque no con la claridad necesaria - la construcción histórica de la sentencia apelada de cara a la calificación jurídica que se hace en la misma, es decir, está invocando implícitamente infracción de ley.
En este sentido es de recordar que, efectivamente, el delito de apropiación indebida exige como requisitos sustanciales los siguientes: a) El recibimiento del dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; c) el nexo de culpabilidad en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro (SSTS. 1275/2000, de 10 de julio; 2257/2001, de 26 de noviembre; 705/2002, de 21 de marzo ).
A su vez, desde el punto de vista procesal y en relación con el motivo invocado con el recurso es preciso que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia refleje, en forma de hecho, la concurrencia en el caso concreto de cada uno de dichos requisitos esenciales. Y ocurre que en el supuesto analizado dicho relato histórico no declara probado el necesario nexo de culpabilidad, es decir, el ánimo de incorporar el dinero que el acusado retuvo formalmente en su condición de administrador de la sociedad de que se trata, cuyo destino era la Seguridad Social, a su propio patrimonio. Sin ese necesario e imprescindible ánimo de lucro personal no puede cometerse el delito de apropiación indebida y si dicho requisito del tipo no se declara probado por la sentencia de instancia es evidente que tampoco se puede condenar por dicho delito. Y el relato de hechos probados - reseñado en el antecedente segundo de esta resolución, que aquí damos por reproducido - no declara probado ese elemento subjetivo necesario pues no se explica el motivo de no haber ingresado las cantidades retenidas a favor de la Administración, pese a que ese dato fue objeto específico de acusación al menos por parte del Fiscal, tal como ya hemos apuntado anteriormente, sin que tampoco esta sala pueda introducirlo de oficio cuando no es quien ha gozado de la percepción de la prueba directa practicada en juicio.
Sobre la importancia de una adecuada construcción del relato de hechos probados de una sentencia penal, incluso de faltas, hemos de recordar que el art. 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto general aplicable a todos los procedimientos penales que acaben por sentencia, exige taxativamente que se consignen como hechos los "que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración...
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