STS 929/2006, 28 de Septiembre de 2006

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Barcelona, instruyó Sumario con el número 4/2.003 contra Rosendo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima, rollo 5774/2.004) que, con fecha doce de Septiembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que la menor Silvia, nacida en Méjico el 20 de enero de 1998, y adoptada en España por Amanda y Rosendo, el día 25 de noviembre de 2001, sobre las 23 horas, tras retornar el fin de semana que había pasado con su padre en cumplimiento del régimen de visitas que regía, por acuerdo mutuo, la separación del matrimonio, fue visitada en su domicilio por el Pediatra de Urgencias Dr. Diego, a instancias de la madre de la menor, quien había notado que la niña tenía dificultades para hacer sus necesidades, quejándose de dolor, y mantenía la sospecha de que su marido abusaba sexualmente de aquélla, lo que puso en conocimiento del médico, el cual tras reconocer a la misma, la diagnosticó de vulvovaginitis, extendiendo informe de asistencia del siguiente tenor literal: "Vulvovaginitis, según indica la paciente por contacto repetido de su padre", añadiendo: "DP: "vulvovaginitis con sospecha de abuso sexual paterno, Agradeceré estudio por la unidad específica del Sr. Pou de San Juan de Dios, atentamente".- Al día siguiente, 26 de noviembre de 2001, por la mañana, Silvia fue llevada al Parvulario "Els Patufets" al que asistía regularmente, y, en un momento determinado, se levantó de la silla, tocándose la parte trasera del cuerpo con una ficha, siendo entonces preguntada por la maestra sobre lo que hacía, a lo que ella respondió: "el papa me ha tocado el culo".- Durante la tarde de ese mismo día, la menor fue reconocida por Dra. Julieta del Servicio de Urgencias del Hospital de San Juan de Dios, la cual, tras hacer constar en la amnanesis efectuada a la madre, a grandes rasgos, que el motivo de la consulta era la sospecha de abuso sexual, que los padres se encontraban en trámites de separación por sospecha de homosexualidad del padre y cambio de conducta del mismo desde que le diagnosticaron esterilidad, y sobretodo desde que adoptaron al niña, elaboró informe en el que incluyó, como datos de interés: "Genitales: eritema entre "introit" y labio menor izquierdo. No escoceduras, himen respetado. Ano: Signo de la "O" (¡). No ingurgitación venosa." Evolución y tratamiento: se deriva a la UFAM para valoración urgente. Diagnóstico: Abuso/Maltrato (sospecha de abuso sexual).- Dos días después, el 28 de noviembre de 2001, la menor fue visitada por el Dr. Miguel, de la Unidad funcional de Abusos a Menores (UFAM), quien reconoció a la menor, indicando como resultado de su exploración. "General, por aparatos normal, excepto lesiones residuales de varicela. A genital se aprecia himen íntegro sin escoceduras ni dilataciones. Ano: Desestructuración del esfinter anal externo. Múltiples fisuras que configuran ano en estrella. Signo de la "O" positivo. Exploración anal muy sugestiva (Se hacen 3 fotos del aspecto del ano)".- La menor fue explorada por esa misma unidad para comprobar la evolución de sus lesiones los días 10.01.02, 12.02.02 y 11.02.03, fecha en que le dan el alta de las visitas pediátricas.- Estos hechos no fueron puestos en conocimiento de la Autoridad Judicial hasta el 5.03.02, fecha en que el Ministerio Fiscal, tras conocerlos por habérselo comunicado la Letrada que defendía a la madre de la menor en el procedimiento de separación, interpuso la correspondiente denuncia.- SEGUNDO.- No consta el origen de las lesiones anales que presentaba la menor Silvia." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Rosendo del delito de abuso sexual, y del delito continuado de agresión sexual que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Amanda (Acusación Particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Amanda (Acusación Particular) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Con base en el artículo 850.1º de la Ley Procesal, se alega denegación de diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma.

2 y 3.- Se alega error en la apreciación de la prueba.

4.- Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Septiembre de dos mil seis.

La sentencia de instancia absolvió al acusado de los delitos de abusos sexuales que le imputaba el Ministerio Fiscal y del delito de agresiones sexuales del que le acusaba la acusación particular. Esta última interpone contra la sentencia recurso de casación que es impugnado en su integridad por el Ministerio Fiscal.

En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia que le fue denegada una prueba propuesta en tiempo y forma consistente en la confrontación de los peritos de la defensa con los de la acusación, que solicitó en el acto del juicio al amparo del artículo 729 de la LECrim para el caso de estimarse la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de algunos de los peritos de la defensa, y así paliar la indefensión sufrida por la defensa al no disponer en aquel momento del informe escrito de los mismos. El Tribunal acordó la suspensión, pero no admitió la confrontación de los peritos, señalando que serían valoradas las eventuales contradicciones. Alega asimismo que el tiempo transcurrido entre las dos sesiones del juicio oral, más de dos meses, conculcó el principio de unidad de acto, lo que aconsejaba aún más el examen contradictorio.

El derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim. En ambos casos no solo se alega una infracción procesal, sino también la vulneración de un derecho fundamental.

Reconocido su rango, no es sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim ). Aunque en esta materia son recomendables criterios flexibles, carece de justificación la práctica de pruebas cuya inutilidad se aprecia de antemano. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2 ), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En cuanto a los aspectos formales, ha de señalarse que la solicitud de la parte recurrente se produjo con anterioridad a conocer el contenido del informe de los peritos de la defensa. Con posterioridad, al inicio de la nueva sesión del juicio oral, una vez instruido del contenido del referido informe, no reiteró su petición, a pesar de que era entonces, una vez conocida la posición de los nuevos peritos, cuando podía disponer de argumentos para sostenerla razonadamente en relación a la entidad y naturaleza de las eventuales contradicciones. El Tribunal pudo entender que, una vez informada, la acusación particular no consideraba precisa la confrontación solicitada inicialmente, dado que la cuestión no se reprodujo en ese momento.

En cuanto a los aspectos materiales, alega la recurrente que se le produjo indefensión, y que la única forma de corregirla era la confrontación entre los peritos. Sin embargo, en el momento de interrogar a los Médicos Forenses, como peritos propuestos por la defensa, conocía el dictamen de la pericial propuesta por la propia acusación particular y también el contenido del informe escrito de los nuevos peritos, sin que hubiera solicitado un tiempo para su examen superior al que fue establecido por el Tribunal. Pudo, por lo tanto desarrollar su interrogatorio con toda libertad y disponiendo de la necesaria información previa. Tuvo a su alcance, asimismo, la posibilidad de destacar las diferencias entre una y otra pericial en cuanto a sus conclusiones y de interrogar a los nuevos peritos sobre el particular.

Por otro lado, esta Sala, en algunos precedentes, (STS nº 1090/1995, de 1 de febrero de 1996 ), entendió que, aunque el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla la posibilidad del examen conjunto de todos los peritos "su decisión corresponde al Tribunal que debe acordar si la prueba pericial, practicada separadamente y con sumisión a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, satisface plena y cumplidamente el derecho de defensa de todas las partes". En esta sentencia se cita la STS de 7 de diciembre de 1993, en la que se entendió que "el «careo» es una forma de contraste de pruebas que se proyecta normativamente respecto a las declaraciones de acusados y testigos (arts. 451 y siguientes y 729.1.º de la LECrim ), pero no en la prueba pericial, en la que la contradicción legalmente prevista se concreta, según el citado art. 724, en las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan; y no en esta especial, atípica e insólita forma".

En el caso, la contradicción se centraba fundamentalmente en el posible origen de las lesiones, pues el diagnóstico no es discutido. Mientras los peritos propuestos por la acusación particular, concretamente el Dr. Miguel, sostenía el origen traumático, aunque había informado de la imposibilidad de que se hubieran producido de una sola vez, los peritos propuestos por la defensa apuntaban la posibilidad de un origen patológico, y resaltaban que el origen traumático habría provocado necesariamente un fuerte dolor anal, difícilmente ocultable, y además, con toda probabilidad, alguna manifestación hemorrágica, que debería haber sido percibida externamente al proceder al aseo de la menor. Es de resaltar que la absolución no se produce por establecer el Tribunal una determinada forma de producirse las lesiones, sino como consecuencia de la existencia de una duda razonable acerca de la autoría del acusado, a lo que contribuye la etiología indeterminada de las lesiones y el resultado del resto de las pruebas que se examinan en la sentencia, muy especialmente la ausencia de cualquier manifestación del dolor o de las hemorragias en otro momento anterior al de la denuncia de los hechos. El Tribunal destaca asimismo el hecho de que la contundencia del informe oral del Dr. Miguel en el plenario acerca del origen necesariamente traumático de las lesiones no se compadece con el hecho de que, examinada la menor por éste el 28 de noviembre de 2001, en el que se hizo constar que la exploración anal era muy sugestiva de abuso, los hechos no fueran denunciados hasta que el Ministerio Fiscal tuvo conocimiento de los mismos por otras vías en el mes de marzo de 2002.

Así pues, dado el contenido de los informes que, en los aspectos más relevantes, como hemos dicho, no versaban sobre las lesiones en sí mismas, sino sobre su posible origen, y teniendo en cuenta los demás aspectos del caso, que se exponen con claridad y extensión en la sentencia, el Tribunal pudo valorar adecuadamente ambas periciales contradictorias mediante su análisis conjunto, sin necesidad de proceder al examen simultáneo de todos los peritos que informaban sobre el particular, y sin que sobre ello haya influido decisivamente el tiempo transcurrido entre la práctica de las demás pruebas y estas últimas periciales, por otra parte justificado en atención a las circunstancias del juicio (en este sentido STS de 24 de setiembre de 1991 ).

Por lo tanto, no se aprecia indefensión y el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho, y designa como documento el informe pericial emitido en el acto del juicio en el que la Dra. Julieta afirmó que "la niña no tenía el ano cerrado" y que "las lesiones en el ano eran muy evidentes", mientras que en la sentencia se dice en relación a esa pericial que "no se especifica referencia alguna a la existencia de fisuras anales, ni tampoco al denominado ano en estrella", lo cual supone una contradicción evidente a juicio de la acusación particular.

Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Ha de señalarse en primer lugar que la contradicción que pretende la parte recurrente no existe en realidad. La sentencia, en cuanto contiene las manifestaciones que se recogen textualmente en el motivo, se está refiriendo al dictamen médico emitido por la Dra. Julieta el 26 de noviembre de 2001 y no a sus manifestaciones en el plenario. De otro lado, en la sentencia se recoge el dictamen pericial del Dr. Miguel en el que se hace constar que, reconocida la menor, apreció "desestructuración del esfínter anal. Múltiples fisuras que configuran ano en estrella".

En segundo lugar, la cuestión, en realidad, se contrae a determinar si esa pretendida omisión de ese aspecto del dictamen pericial es relevante para el fallo. La respuesta ha de ser negativa, pues como hemos dicho con anterioridad, la absolución no se basa en la inexistencia de las lesiones ni en sus características médicas, sino en la imposibilidad de establecer con la necesaria certeza que su origen es traumático y que el autor de los hechos que las causan ha sido precisamente el acusado. Los aspectos a los que se refiere el motivo no han sido ignorados por el Tribunal, aunque, como se razona en la sentencia, no han sido determinantes de la etiología de las lesiones ni tampoco de su autoría.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía impugnativa, designa como documento el informe pericial del Dr. Miguel así como su declaración en el plenario junto con la Dra. Ángela. En dicho informe escrito se hace constar que la exploración anal es "muy sugestiva de abuso", mientras que en la sentencia se dice solamente que tal informe señala que la dicha exploración es "muy sugestiva", omitiendo el término "abuso", lo que lleva luego a la sentencia a afirmar que no consta el origen de las lesiones.

Es cierto que en la sentencia se omite ese concreto aspecto del dictamen pericial. Sin embargo, la cuestión es análoga a la planteada en el motivo anterior. En este sentido, el establecimiento de los hechos, entre ellos la forma en que las lesiones han sido producidas, es competencia del Tribunal que valora la prueba pericial en conjunto con las demás pruebas disponibles. No corresponde a los peritos establecer los hechos, sino la entidad, naturaleza, características, consecuencias y posible etiología de las lesiones. Por lo tanto, el que al perito citado le hubiera parecido, de forma razonable, que unas determinadas lesiones eran "sugestivas de abuso", no produce como consecuencia necesaria que el Tribunal haya de entenderlo así, y mucho menos que pueda atribuirlo a una persona concreta, cuando además, como ocurre en el caso, ha dispuesto de una pericial que sostiene otro posible origen. No ha sido la omisión de esa expresión en el hecho probado, sino el examen del conjunto de la prueba, tal como se razona en la sentencia, lo que ha permitido al Tribunal afirmar que no consta el origen de las lesiones.

Por lo tanto, la omisión parcial del contenido del dictamen pericial, aunque ha tenido lugar, es irrelevante para el fallo, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto y último motivo del recurso, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para su defensa. la infracción de estos derechos se debe, según alega, a la denegación de la confrontación entre los peritos y a la indefensión que le fue causada al no disponer del informe escrito de aquellos hasta el inicio de la sesión del juicio oral en que depusieron. Asimismo entiende que los errores de hecho denunciados han supuesto una clara vulneración de esos derechos, al establecer como probados hechos de forma fragmentaria o contraria a los que resultan de las actuaciones. Además, dice, la predilección del informe pericial de la defensa es arbitraria y carente de motivación.

La primera de las cuestiones planteadas, es decir, la vulneración de los derechos alegados como consecuencia de la denegación de prueba, ya ha sido examinada en el Fundamento Jurídico primero de esta Sentencia, por lo que se dan por reproducidas las consideraciones contenidas en el mismo, en las que no se apreció ninguna vulneración de los derechos fundamentales alegados.

La segunda cuestión se relaciona con los denunciados errores de hecho. En los anteriores Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia se resuelve. Esta Sala ha entendido que el Tribunal ha resuelto de forma motivada y que las denuncias de la parte recurrente no tienen relevancia respecto del fallo de la sentencia.

En cuanto a la tercera cuestión, se alega que la preferencia por el informe de la defensa es arbitraria e inmotivada. La lectura de la sentencia pone de relieve lo inexacto de la denuncia. El Tribunal ha tenido en cuenta que no es imposible un origen de las lesiones distinto del traumático. Y razona, en síntesis, que unas lesiones como las descritas, que de ser traumáticas no han podido ser causadas de una sola vez, que son altamente dolorosas y que generalmente deben dejar muestras hemorrágicas perceptibles externamente durante el aseo, no podían haber pasado desapercibidas. Recoge textualmente la sentencia que los peritos informaron que de haber tenido las lesiones origen traumático, "lo lógico sería que en el momento de producirse, en plazo de tiempo inmediato o muy breve, la menor hubiera manifestado síntomas y signos clínicos de dichas alteraciones por haberse provocado hemorragias más o menos importantes, y siempre capaces de manchar la ropa interior, por tanto fácilmente identificables, así como por el intenso dolor ano-rectal que desencadenaría la propia lesión traumática, y que, lógicamente, hubiera dado lugar a la necesidad de asistencia clínica, así como a la identificación precoz de las alteraciones anales por parte de los familiares de la menor". De todo ello concluye el Tribunal que han sido insuficientes las pruebas médicas practicadas para determinar el verdadero origen de la lesión. Y a esa conclusión une la valoración del resto de las pruebas practicadas, entre ellas el absoluto silencio de la menor respecto de esta cuestión y la insuficiencia de la prueba testifical de referencia, no solo derivada de sus características generales, sino por su contenido en este caso concreto, en cuanto que la menor nunca llegó a manifestarse sobre hechos que necesariamente pudieran considerarse constitutivos de abusos sexuales.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.