STS, 20 de Febrero de 2007

PonenteANGEL JUANES PECES
ECLIES:TS:2007:1414
Número de Recurso84/2006
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil siete.

Visto el recurso de casación nº 201-84/06, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia nº 37 dictada con fecha 12 de julio de 2.006 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, habiendo comparecido, asimismo, en calidad de parte recurrida, el Comandante del Ejército del Aire, D. Victor Manuel, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Pérez Calvo y asistido por el Letrado D. Gonzalo Muñiz Vega, han concurrido a dictar sentencia los Excmos.Sres. referenciados en el margen superior, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Victor Manuel contra la resolución dictada por el Excmo.Sr. General Jefe del Mando Aéreo General por la que se le impuso la sanción disciplinaria de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18º del art. 8 de la Ley Orgánica 8/98 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS) y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, el Tribunal Militar Central dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2.006, en cuyo antecedente de hecho octavo se dice:

... La Sala, apreciando en conciencia tanto la prueba practicada como las actuaciones correspondientes a la tramitación del Expediente Disciplinario, ha llegado a la más firme convicción de que no puede declararse probado hecho alguno imputable al sancionado, hoy recurrente, por el motivo que después se verá, razón por la que no se admiten los hechos de la resolución sancionadora.

SEGUNDO

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Victor Manuel contra la resolución del Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, de fecha 9 de diciembre de 2.004, por la que se confirmó la anteriormente dictada el 11 de noviembre de 2.004 por el Excmo.Sr. General Jefe del Mando Aéreo General que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del art. 8 de la LORDFAS, resoluciones ambas que revocamos por ser contrarias a Derecho, al haberse infringido los arts. 52.1 y 3 y 5 de la LORDFAS, 53.6º de la Ley Procesal Militar (LPM) y 24 de la CE.

Asimismo, declaramos su derecho a ser indemnizado por el mes y diez días que estuvo privado de libertad con la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia ....

TERCERO

Contra la referida sentencia el Ilmo.Sr. Abogado del Estado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, lo que así se acordó en virtud de auto nº 229 de 5 de septiembre de 2.006, que ordenó al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala y emplazar a las partes para comparecer ante la misma en plazo improrrogable de treinta días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, el Ilmo.Sr. Abogado del Estado presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:

Primero

"Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo previsto en el art. 17 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en relación con la Disposición Final Primera de la LORDFAS ".

Segundo

"De acuerdo con la doctrina sentada, entre otras, por la sentencia de esa Excma. Sala de 17 de julio de 2.006, una eventual lesión de un derecho constitucional no tiene la consecuencia de anular el procedimiento en que se haya producido sino exclusivamente en cuanto lesione el derecho a la defensa material del encartado".

QUINTO

Admitido a trámite el anterior recurso, se confirió traslado a la representación procesal de la parte recurrida a fin de que formalizara su oposición en plazo de treinta días, evacuando dicho escrito con el contenido que obra en autos.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 25 de enero de 2.007 el día 15 de febrero del mismo año a las 11 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del presente recurso interpuesto por el Abogado del Estado por la vía del art. 88.1

  1. de la LJCA se centra en determinar si en el procedimiento disciplinario seguido contra el Comandante del Ejército del Aire D. Victor Manuel se han cometido una serie de vicios de forma o de procedimiento y, en caso afirmativo, si dichos defectos o irregularidades tienen trascendencia anulatoria o por el contrario, se trata de simples irregularidades no invalidantes.

    A los efectos arriba expresados, habremos de traer a colación los siguientes antecedentes de hecho, claves a la hora de valorar las presuntas irregularidades denunciadas. Los antecedentes de hecho de los que habremos de partir son:

  2. El 12 de agosto de 2.004 se ordenó la incoación de expediente disciplinario por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 8.18º de la LORDFAS contra D. Victor Manuel, designándose como instructor titular al Comandante D. Joaquín y como suplente al Capitán Dña. Eva .

  3. Con fecha 20 de agosto de 2.004 se notificó al Comandante D. Victor Manuel la incoación del expediente disciplinario, así como el nombre de los instructores designados al efecto, sin que por parte del expedientado se hiciera objeción alguna a dichos nombramientos (folio 15 del expediente).

  4. El instructor suplente se hizo cargo de la instrucción del expediente durante el mes de agosto de

    2.004, sin que especificaran las causas de la sustitución. Entre las diligencias instructoras realizadas por el instructor suplente figura la declaración del expedientado.

  5. Igualmente en el mes de octubre de 2.004, concretamente el día 19 de octubre, ambos instructores en la misma fecha realizaron diligencias de instrucción. En efecto, el instructor titular acordó denegar las pruebas solicitadas en su momento por el expedientado, mientras que el suplente solicitó mediante proveído al efecto al Ilmo.Sr. Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Central Militar acuse de recibo de la comunicación de inicio del expediente disciplinario nº 47/04, ordenando igualmente la comparecencia del Comandante D. Victor Manuel en las dependencias de la Asesoría Jurídica para notificarle el acuerdo relativo a la solicitud de pruebas hechas por este último (folios 93, 95 y 96) sin que se expresaran las causas por las que el instructor titular no realizó dichas diligencias, siendo sustituido a estos fines por el suplente.

  6. El día 14 de octubre de 2.004, el instructor titular, D. Joaquín, puso en conocimiento de la Asesoría Jurídica (Ejército del Aire, folios 91 y 92) una serie de hechos protagonizados supuestamente por el Comandante D. Victor Manuel, con ocasión de notificársele el pliego de cargo en el expediente abierto contra él por si los mismos fueran constitutivos de falta disciplinaria. A pesar de tal circunstancia, el instructor,

    D. Joaquín, no se abstuvo inicialmente de la instrucción resolviendo negativamente en su condición de tal sobre las pruebas propuestas por el sancionado hasta que posteriormente, con fecha 24 de octubre de 2.004, acordó la continuación del expediente por el instructor al considerar que, aún entendiendo que dicho incidente no da lugar a la recusación, no obstante y a fin de conseguir la máxima transparencia y exquisitez, debía apartarse de dicho expediente.

  7. El General Jefe del Magen, mediante proveído del mismo de 22 de octubre de 2.004 (folio 115) acordó confirmar la resolución adoptada por el Comandante Joaquín, ordenando en su consecuencia que continuara la tramitación la instructora Capitán Dña. Eva, como así fue.

  8. En virtud de la resolución del General Jefe del Magen, se hizo cargo de la instrucción la instructora suplente que concluyó el expediente con propuesta de sanción de un mes y diez días de arresto, previsto en el art. 9.2 en relación con el 14 de la LORDFAS contra D. Victor Manuel como autor de una falta grave del art. 8.18º de la LORDFAS, consistente en hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, realizadas a través de los medios de comunicación.

SEGUNDO

De los antecedentes expuestos resulta clara la comisión de una serie de irregularidades procedimentales concretadas en:

  1. No especificarse las causas por las que el instructor suplente practicó una serie de diligencias en lugar del titular.

  2. En la abstención del instructor, cuando a juicio de esta Sala no concurría causa de abstención, tal y

    como el mismo reconoce en el acuerdo por el que se aparta de la instrucción.

    Igualmente, tampoco debió resolver sobre las diligencias propuestas por el sancionado si su intención era, como así ocurrió en fechas inmediatas, la de abstenerse.

    Ahora bien, esta irregularidad está matizada o atemperada por dos circunstancias a tener en cuenta, como son:

  3. Que la orden de que el instructor suplente continuara la instrucción la dió quien podía hacerlo que no era otro que el General Jefe del Magen.

  4. Que alguna de las pruebas rechazadas por el instructor fueron admitidas despues en sede jurisdiccional (folio 9 de la pieza separada de prueba). Así el Tribunal Militar Central, mediante auto de fecha 18 de julio de 2.005, acordó rechazar la declaración del Excmo.Sr. General del Ejército D. Jesús Luis por inutil, ya que el mencionado General ya declaró en el expediente disciplinario sobre su relación con el recurrente.

    Respecto a la declaración del Excmo.Sr. Teniente General D. Adolfo, se inadmitió por inutil e impertinente, así como las declaraciones de los Excmos.Sres. Generales D. Evaristo y D. Lucas por las mismas razones, admitiéndose empero los demás testigos propuestos, así como la documental propuesta.

    Estas dos circunstancias apuntadas deberán tenerse en cuenta a la hora de valorar el grado de ineficacia de las irregularidades procedimentales observadas.

TERCERO

Expuestas, pues, las irregularidades apreciadas en el expediente disciplinario seguido contra el Comandante D. Victor Manuel, se trata ya, en definitiva, de determinar el carácter anulatorio o no de tales defectos de forma.

A tal fin, habremos de estar a la doctrina sobre los presupuestos que han de concurrir para que un defecto de forma alcance carácter anulatorio por el cauce de los motivos previstos en el art. 62.1 de la LRJPAC .

El Tribunal de instancia considera que los vicios de forma detectados en el expediente disciplinario integran los supuestos a y b del referido art. 62.1 .

En opinión de la Doctrina administrativa más caracterizada, el vicio de forma, dado su carácter instrumental, sólo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo así en la cuestión de fondo y alterando eventualmente su sentido en perjuicio del administrado, de ahí que al vicio de forma, conforme a lo establecido en el art. 63.2 de la LRJPAC, no se le reconoce ni tan siquiera carácter anulatorio de segundo grado (anulabilidad) salvo que el acto excepcionalmente carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, cuando este tenga carácter esencial o se produzca una situación de indefensión, que se convierte así en elemento claro y definitivo a la hora de calibrar el efecto anulatorio o no de los vicios de forma, bien entendido que la indefensión exigida no es la formal sino la material, según el concepto que de esta nos proporciona el Tribunal Constitucional en una doctrina ampliamente consolidada. Efectivamente, según el Tribunal Constitucional para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC nº 149/87 ) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (STC nº 155/98 ).

Por otra parte, no cabe olvidar que la indefensión material es un concepto relativo, dinámico y funcional, conforme al cual habremos de contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones distintas. Si de tal examen resulta que la infracción formal cometida ha sustraido elementos de juicio necesarios para una valoración justa de la solución adoptada, el vicio de forma será relevante. En los demás casos carecerá de alcance anulatorio, tratándose empero de un simple defecto formal corregible por los cauces internos legalmente previstos.

CUARTO

A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora analizar si en este caso las irregularidades observadas en el expediente disciplinario en cuestión han privado al sancionado de elementos de juicio necesarios para una valoración justa de la solución adoptada, disminuyendo real, efectiva y trascendentemente las garantías que la CE y las leyes procedimentales conceden al sancionado en este caso. La respuesta es negativa por varias razones, a cual más concluyente:

  1. Porque el sancionado en ningún momento durante la tramitación del expediente hizo objeción alguna respecto al nombramiento de dos instructores que, por otra parte, es legal, ya que ningún precepto de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas prohíbe el nombramiento inicial de dos instructores, titular y suplente, siempre que sólo actue uno y, consecuentemente se expliciten las causas de la sustitución.

  2. Porque, valorado en su conjunto todo el procedimiento y el acto final como resultado, se colige que los vicios de forma apreciados no han supuesto en ningún caso una disminución real, efectiva y trascendente de garantías, toda vez que el sancionado ha sido oído, ha propuesto pruebas, algunas de las cuales no obstante ser rechazadas inicialmente por el instructor del expediente, posteriormente fueron admitidas, salvo una serie de testigos cuya declaración era inutil o cuanto menos, impertinente en relación con los hechos sancionados, de ahí su rechazo ya que, según el Tribunal Constitucional y esta propia Sala, el derecho a proponer pruebas no es incondicional, pudiendo limitarse fundadamente, que es lo que se ha hecho en este caso.

Con claridad el Tribunal Constitucional ha explicado que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental (SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero; 45/2000 de 14 de febrero; 81/2000 de 27 de marzo; 96/2000 de 10 de abril; 157/2000 de 12 de junio; 173/2000 de 26 de junio; 243/2000 de 16 de octubre; 73/2001 de 26 de marzo; 78/01 de 26 de marzo; 165/2001 de 16 de julio; 70/2002 de 3 de abril; 79/2002 de 8 de abril; 147/2002 de 15 de julio; 168/2002 de 30 de septiembre; 43/2003 de 3 de marzo; 107/2003 de 2 de junio y AATC nº 276/2002 de 19 de diciembre; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo, entre otros).

En definitiva, el sancionado no ha sufrido ninguna merma en sus garantías básicas lo que excluye cualquier idea de indefensión y, lo que es más trascendente a los efectos aquí examinados, no puede afirmarse que se hayan sustraido elementos de juicio necesarios para adoptar la resolución de fondo. Al ser ello así, debe estimarse el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, anulando en consecuencia la sentencia recurrida por la falta de efectos anulatorios de los vicios de forma apreciados.

QUINTO

No queríamos concluir sin añadir algo más: no es cierto - como con habilidad señala la dirección letrada del sancionado- que el papel del instructor sea asimilable al del Juez Togado Militar. En efecto, el procedimiento sancionador, en este caso militar, se ajusta a unos parámetros que no son los del Juez instructor, de ahí que no sea posible la equiparación. Es más, en el procedimiento disciplinario sancionador, el instructor actua por delegación, lo que no ocurre con el Juez Togado Militar, además, y muy especialmente en el ámbito sancionador, el principio de inmediación, como indica la Doctrina, no tiene la trascendencia que en el proceso penal, pues la sanción no la impone el instructor que sólo se limita a proponer ésta.

Se podrá argumentar que no carece de relevancia dicho principio en el procedimiento disciplinario, pues a la postre, la propuesta de sanción la hace el instructor en base a lo que ha oido y después de valorar las pruebas. Cierto, pero lo que cuenta finalmente a efectos sancionadores es la declaración obrante en el expediente y las demás pruebas que habrán de ser valoradas por la autoridad a quien corresponde sancionar y no por el instructor, de ahí que el principio de inmediación no tenga, sin restarle su importancia, el valor que adquiere en el proceso penal.

Esta es la Doctrina del Tribunal Constitucional expresamente recogida en un consolidado cuerpo de Jurisprudencia, de la que constituye un claro exponente la STC nº 14/99 de 22 de febrero, que en lo que aquí interesa dice:

... Puesto que el recurrente cuestiona el modo en que se ha ejercido la potestad sancionatoria administrativa reconocida por el art. 25 C.E ., no parece ocioso traer aquí a colación la doctrina de este Tribunal conforme a la cual las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 C.E . son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, "en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto, y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución . No se trata, por tanto, de una aplicación literal, dadas las diferencias apuntadas, sino con el alcance que requiere la finalidad que justifica la previsión constitucional" (STC 18/1981, fundamento jurídico 2 ., in fine).

La concreción en nuestra jurisprudencia de este principio general ha sido recientemente resumida en el fundamento jurídico 5. de la STC 7/1998, la cual, tras recordar que dicha traslación viene condicionada a que se trate de garantías que "resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador" (STC 197/1995, fundamento jurídico 7 .), cita como aplicables, sin ánimo de exhaustividad, "el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión (SSTC 4/1982, 125/1983, 181/1990, 93/1992, 229/1993, 293/1993, 95/1995, 143/1995 ); el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones (SSTC 2/1987, 128/1996, 169/1996 ); el derecho a ser informado de la acusación (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 ), con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados (SSTC 98/1989, 145/1993, 160/1994 ); el derecho a la presunción de inocencia (SSTC 120/1994, 154/1994, 23/1995, 97/1995, 14/1997, 45/1997 ), que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración (SSTC 197/1995, 45/1997 ), con la prohibición absoluta de utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (STC 127/1996 ); el derecho a no declarar contra sí mismo (SSTC 197/1995, 45/1997 ); o el derecho a la utilización de los medios de prueba adecuados a la defensa (SSTC 74/1985, 2/1987, 123/1995, 212/1995, 297/1995, 97/1995, 120/1996, 127/1996 y 83/1997 ), del que se deriva que vulnera el art. 24.2 C.E . la denegación inmotivada de medios de prueba (STC 39/1997 )".

El acto de los poderes públicos que en este proceso de amparo se impugna se ha dictado en ejercicio de la potestad disciplinaria vigente en el seno de la Administración Militar, ámbito en el que "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales" (STC 21/1981, fundamento jurídico 9 .). En la STC 235/1998, fundamento jurídico 5 ., al resolver otra demanda de amparo del mismo recurrente, hemos afirmado que la presencia de estos valores modula, en cierto modo, la regla general antes expuesta, y por ello, con cita de la STC 21/1981, hemos reiterado que si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del art. 24 C.E . no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen el proceso penal....

En suma, no es equiparable el papel del instructor del expediente al de un Juez Togado sin que, por lo demás, sea exigible al instructor, como hemos dicho en precedentes ocasiones, la imparcialidad reclamada a los Tribunales, o por lo menos, no con la misma intensidad. En tal sentido, dijimos en nuestra sentencia de 23 de febrero de 2.005, y lo reiteramos ahora, lo siguiente:

... La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no sólo como una exigencia básica del proceso debido (STC 60/95 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE ), dirigido a asegurar que la razón última de la decisión adoptada sea conforme al Ordenamiento Jurídico y por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (SSTC 299/94, 162/99 ).

En consecuencia - concluye el Tribunal Constitucional- el art. 24.2 de la CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (por todas, STC 151/2.000 ). Por este motivo, la obligación del juzgador de no ser "Juez y parte" ni "Juez de la propia causa", supone de un lado que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido nuestra Jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva" que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el tema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.

De la Doctrina expuesta se desprende que no pudo ser Juez quien previamente entró en contacto con el objeto decidendi, no de cualquier manera, sino "emitiendo -en palabras del Tribunal Constitucionalanticipadamente un veredicto de culpabilidad expresivo de una toma de posición que le hace acercarse al objeto del proceso con prevenciones".

La aplicación mimética de esta Doctrina al ámbito disciplinario, conllevaría automáticamente que en ningún caso (en contra de las prevenciones legales) podría conocer del Recurso de Reposición el órgano que dictó el acto administrativo objeto del Recurso, pues previamente habría entrado en contacto con el tema a resolver. Sin embargo, ello no es así porque la imparcialidad en la forma expuesta sólo es predicable de los Tribunales de Justicia y no de los órganos de la Administración, que se rigen por otros criterios, en ningún caso alejados de los parámetros de objetividad y justicia que informan cualquier actuación, sea de la Administración o de los Tribunales.

En línea con lo expuesto, resulta que no se exige a los órganos de la Administración la apariencia de imparcialidad que sí se reclama de los Tribunales de Justicia. Se requiere, eso sí, una actuación conforme a Derecho, se hayan o no pronunciado previamente sobre el objeto del proceso....

En parecidos términos se expresa la STC nº 14/99 antes referida, conforme a la cual:

... En efecto, en el procedimiento disciplinario militar, que se compone de dos fases, con un esquema idéntico en sustancia al que ofrece el procedimiento administrativo sancionador general, tiene la figura del Instructor un determinado protagonismo. En ambos casos el instructor es una persona vinculada a la Administración pública correspondiente por una relación de servicio y, por tanto, dentro siempre de una línea jerárquica, pues, no en vano este último principio aparece recogido como inherente a la organización administrativa en el art. 103 de la Constitución . Por eso, la mera condición de funcionario inserto en un esquema necesariamente jerárquico no puede ser, por sí misma, una causa de pérdida de la objetividad constitucionalmente requerida, desde el momento en que constituye supuesto de su actuación, como tuvimos oportunidad de recordar en las SSTC 74/1985, fundamento jurídico 2.; 2/1987, fundamento jurídico 5., y 22/1990, fundamento jurídico 4. Cabe reiterar aquí de nuevo, como hicimos en la STC 22/1990 (fundamento jurídico 4 .), que "sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad e independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo".

Lo que del instructor cabe reclamar, ex arts. 24 y 103 C.E ., no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que actúe con objetividad, en el sentido que a este concepto hemos dado en las SSTC 234/1991, 172/1996 y 73/1997, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal. A este fin se dirige la posibilidad de recusación establecida por el art. 39 de la Ley Orgánica 12/1985, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (en adelante, L.O.R.D.F.A.), que reenvía al art. 53 de la Ley Procesal Militar, cuyo catálogo de causas guarda, en éste ámbito, evidente similitud, con el previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, aunque las enumeradas en uno y otro obedezcan, según lo expuesto, a diverso fundamento....

SEXTO

Nos queda fijar el alcance de la estimación de este recurso. Pues bien, teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestión de fondo, limitándose a examinar la regularidad del expediente disciplinario, los efectos de la estimación de este recurso han de limitarse a declarar válido el expediente seguido contra el Comandante Victor Manuel sin entrar a valorar en este momento otros pronunciamientos, a cuyos efectos, procede devolver la presente causa al Tribunal sentenciador para que, con libertad de criterio, se pronuncie sobre las demás cuestiones planteadas en su día por la dirección letrada del sancionado referentes al fondo del asunto.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación nº 201-84/06, interpuesto por el Ilmo.Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia nº 37 dictada con fecha 12 de julio de 2.006 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, estimatoria del recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 11/05, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Victor Manuel contra la resolución dictada por el Excmo.Sr. General Jefe del Mando Aéreo General por la que se le impuso la sanción disciplinaria de un mes y diez días de arresto en establecimiento disciplinario militar como autor de la falta grave consistente en "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del art. 8 de la LORDFAS y contra la confirmatoria de la misma dictada en alzada por el Excmo.Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, resoluciones que quedaron anuladas por la sentencia recurrida.

En su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviendo la causa a dicho Tribunal para que, con libertad de criterio, resuelva mediante una nueva sentencia las demás cuestiones objeto del recurso contencioso disciplinario ante él interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire D. Victor Manuel .

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/02/2007

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada por la Sala en el recurso de casación número 201-84/06 .

Formulo el presente voto particular porque entiendo que la Sala debió desestimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central.

  1. El Tribunal Militar Central declaró nulas la resolución sancionadora del general jefe del Mando Aéreo y la confirmatoria dictada por el general jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire porque la actuación indistinta de dos instructores durante la tramitación del expediente disciplinario seguido al comandante don Victor Manuel conculcó el derecho fundamental de éste a un proceso con todas las garantías, y porque el acuerdo de 19 de octubre de 2004, mediante el que uno de ellos, el instructor titular, denegó todas las pruebas propuestas por el expedientado, fue nulo.

  2. La mayoría de la Sala rechaza ambas razones, en cuya validez insiste el militar sancionado, ahora parte recurrida. Comienza la mayoría de la Sala admitiendo que la Administración cometió varias irregularidades, que enumera en el fundamento de derecho segundo en los términos siguientes: "De los antecedentes expuestos resulta clara la comisión de una serie de irregularidades procedimentales concretadas en: a) No especificarse las causas por las que el instructor suplente practicó una serie de diligencias en lugar del titular. b) En la abstención del instructor, cuando a juicio de esta Sala no concurría vicio de abstención, tal como el mismo reconoce en el acuerdo por el que se aparta de la instrucción. Igualmente, tampoco debió resolver sobre las diligencias propuestas por el sancionado si su intención era, como así ocurrió en fechas inmediatas, la de abstenerse.".

    Después, la mayoría de la Sala añade en el mismo fundamento: "Ahora bien, esta irregularidad está matizada o atemperada por dos circunstancias a tener en cuenta, como son:

    1. Que la orden de que el instructor suplente continuara la instrucción la dio quien podía hacerlo que no era otro que el General Jefe del Magen. b) Que alguna de las pruebas rechazadas por el instructor fueron admitidas después en sede jurisdiccional".

    Por último, tras valorar esas irregularidades y los matices incorporados a ellas, la mayoría de la Sala rechaza la argumentación del Tribunal Militar Central y estima el recurso del Abogado del Estado porque "valorado en su conjunto todo el procedimiento y el acto final como resultado, se colige que los vicios de forma apreciados no han supuesto en ningún caso una disminución real, efectiva y trascendente de garantías".

  3. Como punto de partida de mi discrepancia entiende necesario hacer varias consideraciones: a) Desde su sentencia núm. 18/81, como dice la núm. 157/2000, el Tribunal Constitucional ha venido no sólo afirmando la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos del orden penal, sino también proyectando sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24 de la Constitución . Es cierto que, con unas u otras expresiones ("con ciertos matices", "en la medida necesaria", "en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza", "no es una aplicación mimética"), el Tribunal Constitucional ha dicho de forma constante, incluso acentuadamente en relación con el procedimiento sancionador militar, que la aplicación de los principios y las garantías ha de ser prudente. No obstante, también ha subrayado en su sentencia núm. 14/1999, recogiendo el fundamento jurídico 15 de la sentencia 21/1981, lo siguiente: "ahora bien, puesto que las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos basadas en la existencia de una relación de sujeción especial, entre las que la militar se encuentra, solo son admisibles en la medida en que resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la misión o función derivada de aquella situación especial".

    1. Al instructor de los expedientes disciplinarios, que tiene un acentuado protagonismo, no cabe reclamarle, como indica la sentencia 14/99 del Tribunal Constitucional, que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que se exige a los órganos jurisdiccionales, pero sí "que actúe con objetividad [...], es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal".

    2. Ese protagonismo se ve reflejado esencialmente en el destino real que su cometido tiene en la mayoría de los casos: el pliego de cargos, cualesquiera que hayan sido las pruebas practicadas después (pocas habitualmente, dada la tendencia a rechazarlas), se trasforma en la propuesta de resolución y ésta en la resolución sancionadora. La certidumbre de la autoridad sancionadora sobre lo sucedido es -podría decirsela certidumbre del instructor del expediente. La autoridad sancionadora actúa como si no le correspondiera hacer su propia valoración de lo sucedido, sino como si su función fuera la de analizar si existe alguna razón para no mantener la valoración hecha por el instructor.

  4. Dicho lo anterior, considero, contrariamente a la mayoría de la Sala, que resultaron vulnerados los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (vulneración cometida por la autoridad sancionadora y declarada existente por el Tribunal Militar Central) y a proponer las pruebas pertinentes para su defensa (vulneración cometida por la autoridad sancionadora y no subsanada por el Tribunal Militar Central).

    1. Por lo que atañe a la primera vulneración, conviene recordar que el general jefe del Mando Aéreo General designó, en su orden de incoación del expediente disciplinario contra el comandante don Victor Manuel, un instructor titular y un instructor suplente. Aunque no es una decisión prohibida por la ley, sí fue incompleta, por cuanto la autoridad que la dictó debió indicar los supuestos en que el instructor suplente habría de actuar, para después, conocida la concurrencia de alguno, acordar tal intervención, de suerte que en tanto no se hiciera así el instructor suplente actuaría, en mi opinión, sin que su competencia hubiera sido activada. Pese al carácter incompleto del acuerdo de designación de instructores, resulta claro que ni la instrucción del expediente fue entregada a una oficina instructora para que actuara indistintamente cualquiera de sus miembros, ni la actuación del instructor suplente dependía de su voluntad o de la voluntad del titular. Pese a ser incompleto, el sistema de designación utilizado no permitía dudar de que la autoridad competente debería acordar la intervención del suplente en cada supuesto de sustitución.

      Sin embargo, como indica el Tribunal Militar Central y asume la mayoría de la Sala, los dos instructores actuaron de forma indistinta e injustificada: sin que conste la causa de su intervención ni fuera dictado acuerdo alguno de la autoridad competente aprobándola, el instructor suplente actuó primero durante el mes de agosto de 2004 (en ese tiempo, él -y no el titular- acordó iniciar el expediente y tomó declaración al expedientado) y luego el siguiente día 19 de octubre, debiendo destacarse que este mismo día también actuó el instructor titular acordando denegar la totalidad de las pruebas propuestas por el expedientado.

      No se trata, pues, de una irregularidad que resulte irrelevante. Se trata de que la forma de actuación de los instructores modificó una de las garantías del procedimiento sancionador: que la tramitación, según dispone el artículo 52 de la L.O. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, fuera realizada por el militar designado instructor por la autoridad competente para acordar la incoación del expediente

    2. Además esa vulneración se vió acentuada porque el instructor titular no mantuvo la objetividad exigible. Como he indicado en el apartado anterior, el instructor titular denegó el 19 de octubre de 2004 las pruebas propuestas por el expedientado para que se practicaran después de la formulación del pliego de cargos. Vistas las actuaciones, resulta evidente que tomó esa decisión, claramente contraria a los intereses del expedientado (luego se dirá además que la justificación de la denegación no es asumible) después de haber cursado un parte disciplinario porque supuestamente el expedientado había pronunciado determinadas frases durante la lectura del pliego de cargos (el parte fue emitido el día 14 de octubre de 2004 y el acuerdo sobre las pruebas fue adoptado el siguiente día 19). Y no es todo. Aunque pudiera entenderse (interpretación que no comparto) que el artículo 53.6ª de la Ley Procesal Militar permite considerar que la emisión del parte disciplinario por el instructor no constituya causa de abstención o recusación, lo cierto es que el instructor titular decidió apartarse de la tramitación del expediente -acordando al mismo tiempo que le sustituyera el suplente- precisamente por haber emitido dicho parte. Y de esas decisiones (adoptadas sin competencia para ello) y de la posterior convalidación por el general jefe del Magen lo que importa destacar ahora es que la dación del parte fue tenida en cuenta como perturbadora de la pureza de la instrucción, hasta el extremo de que dicho general acordó aprobar la decisión del instructor porque "parece conveniente el cambio acordado a fin de actuar con la máxima transparencia, imparcialidad y exquisitez".

      Así las cosas entiendo que el instructor titular quebrantó su deber de objetividad al dictar el acuerdo sobre las pruebas propuestas por el expedientado (lo que hizo además en términos absolutamente contrarios a la defensa de éste), pese a que cinco días antes había cursado un parte disciplinario y sólo tres días después del acuerdo denegatorio se apartó de la tramitación a causa de haber emitido dicho parte.

      En consecuencia, el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legales fue quebrantado por la Administración no sólo porque los instructores actuaran contrariamente a una de las reglas que lo rigen: la tramitación se llevará a cabo por el militar designado instructor, sino también porque el designado instructor titular actuó sin respetar la objetividad exigible.

    3. Igualmente considero que el derecho fundamental del expedientado a proponer las pruebas pertinentes para su defensa fue vulnerado por la Administración y no fue restablecido por el Tribunal Militar Central.

      La denegación por el instructor de todas las pruebas propuestas por el expedientado tiene no sólo la dimensión ya vista, sino también la que ahora se expone: el acuerdo denegatorio vulneró el derecho fundamental del expedientado a proponer las pruebas pertinentes para su defensa porque se justificó en términos que no pueden ser asumidos. En dicho acuerdo, dictado el 19 de octubre de 2004, el instructor justificó la denegación de las pruebas afirmando que no eran necesarias (argumentó que los extremos relativos a la coincidencia del expedientado y del general Roldán en cursos, seminarios, etc. ya estaban acreditados); que no eran útiles (adujo que las únicas personas que podían corroborar, desmentir o matizar la amistad entre ellas -el expedientado y el general Roldán- ya habían declarado); y que no eran pertinentes por cuanto esa amistad -razonó- no constituye "la piedra angular sobre la que descansa la instrucción del presente expediente".

      Pues bien, a mi juicio esta justificación es rechazable por varias razones. La primera es que el general don Jesús Luis (uno de los testigos propuestos por el expedientado) había declarado en el expediente pero sin intervención del expedientado o de su abogado porque lo había hecho antes de la formulación del pliego de cargos. Por lo tanto, la denegación de una declaración suya posterior al pliego de cargos, en cuya práctica sí podría intervenir el expedientado o su defensa, situó a éste en clara indefensión. La segunda es que, pese a haber declarado el general y el expedientado sobre la relación de amistad existente o no entre ellos, no era irrelevante lo que al respecto pudieran haber observado determinadas personas (propuestas como testigos). Y la tercera es que esa amistad podría no ser "la piedra angular sobre la que descansa la instrucción del presente expediente", según indicó el instructor, pero sí era un elemento principal invocado por el expedientado para defenderse de las imputaciones contenidas en el pliego de cargos.

    4. La mayoría de la Sala sale al paso de esa vulneración del derecho fundamental a proponer las pruebas pertinentes para la defensa argumentando, de un lado, que el Tribunal Militar Central admitió la práctica de alguna de las pruebas denegadas por el instructor, y de otro, que la denegación de las restantes fue justificada.

      Rechazo esta argumentación de la mayoría de la Sala. En primer lugar porque no es función de los órganos jurisdiccionales subsanar las vulneraciones de derechos fundamentales cometidas por la Administración. El ámbito donde primero deben ser respetados estos derechos es el del expediente disciplinario, de suerte que si no lo son su vulneración habrá de ser declarada por los Tribunales ante los que el expedientado acude precisamente afirmando la inadecuación a derecho de la actuación administrativa. Y en segundo lugar (aún admitiendo dialécticamente el planteamiento de la mayoría de la Sala en el sentido de que la actuación del Tribunal Militar Central pudiera ser subsanadora dado que el sancionado solicitó el recibimiento del proceso a prueba y propuso las pruebas) discrepo también de la argumentación de la Sala porque la justificación utilizada por el Tribunal Militar Central para denegar una parte de las pruebas propuestas es tan rechazable como la del instructor del expediente. No se trata de que el Tribunal Militar Central debiera aceptar automáticamente todas las pruebas propuestas. Se trata de que las rechazadas han de serlo mediante una explicación asumible. Y en mi opinión la dada por el Tribunal Militar Central no lo es por lo que sigue:

      - En lo que respecta a la denegación del testimonio del general don Jesús Luis, destinatario de la carta escrita por el expedientado, el Tribunal Militar Central dice que "procede su inadmisión por inútil, toda vez que el mencionado General ya declaró en el Expediente Disciplinario sobre su relación con el recurrente".

      Pero sucede, como ya expuse ante la misma justificación ofrecida por el instructor, que en esa declaración del general no pudo intervenir el expedientado, ni su defensor, porque fue prestada antes de la formulación del pliego de cargos y es doctrina de la Sala que la ley no permite intervención alguna hasta después de dicho pliego. Si, pues, antes del pliego de cargos no está permitida la contradicción en la práctica de las pruebas y después del pliego de cargos las pruebas propuestas se rechazan porque ya han sido practicadas, la mayoría de la Sala no debió pasar por alto lo que es evidente: al expedientado no se le permitió practicar las pruebas pertinentes para su defensa.

      - Por lo que se refiere a los demás testimonios rechazados, el Tribunal Militar Central utiliza dos razones: su inutilidad, porque ya obran en el expediente, y su impertinencia, porque ninguna relación tienen con los hechos objeto de éste.

      Mi rechazo se basa en lo ya expuesto al analizar la justificación dada por el instructor en su acuerdo denegatorio de 19 de octubre de 2004 y en lo que acabo de decir respecto al testimonio del general don Jesús Luis .

      Es improcedente aducir que los testigos ya han declarado en el expediente, pues el expedientado no pudo formularles una sola pregunta. Insisto en que sólo queda tutelado el derecho fundamental del expedientado a proponer las pruebas pertinentes para su defensa si se admite que los testigos, aunque hayan declarado antes del pliego de cargos, comparezcan para hacerlo también después. Y por lo que afecta a la pertinencia de estos testigos, ya he expuesto la razón por la que entiendo que concurría esa exigencia: dado que el expedientado ha estimado en todo momento que su relación de amistad con el destinatario de la carta era singularmente importante para valorar el contenido de ésta, no procede, salvo que se desconozca el derecho fundamental a la proposición de las pruebas defensivas, argumentar que los testimonios no tienen relación con el objeto del expediente (o como dijo el instructor, no son "la piedra angular sobre la que descansa la instrucción del presente expediente").

  5. En definitiva, entiendo que por las razones expuestas la Sala no debió concluir que "el sancionado no ha sufrido ninguna merma en sus garantías básicas lo que excluye cualquier idea de indefensión". Al contrario, se imponía concluir que habían sido vulnerados sus derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a proponer las pruebas pertinentes para su defensa, lo que debió conducir necesariamente a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado y a confirmar la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central.

    En Madrid a 21 de febrero de 2007.

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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