STS, 5 de Febrero de 2008

En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 52/06, el Tribunal Militar Central dictó sentencia el día 9 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva textualmente dice:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Militar Preferente y Sumario nº 52/06, interpuesto por el Teniente Coronel del Ejército del Aire en situación de Reserva D. Lorenzo, contra la resolución del Excmo. Sr. General Director de Mantenimiento, de fecha 26 de abril de 2006, por la que se impuso la sanción de catorce días de arresto en domicilio como autor de una falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el nº 2 del art. 7 de la Ley Orgánica 8/98, de 15 de julio, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y contra la resolución del Excmo. Sr. Tte. General Jefe del Mando de Apoyo Logístico de 2 de junio de 2006, por la que se desestimó el Recurso de Alzada interpuesto contra la resolución primeramente citada, acordando la desestimación del recurso y confirmando la resolución impugnada, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas al ordenamiento constitucional, al no apreciarse en ella infracción, lesión o restricción alguna de ninguno de los derechos fundamentales expresamente invocados como vulnerados por el demandante."

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

"El día 24 de abril de 2006, el Teniente Coronel D. Lorenzo no se presentó a la reunión diaria de revisión, coordinación y revisión de la correspondencia que tuvo lugar el mencionado día, hacía las 08.00 horas, en el despacho del General Director de Mantenimiento del MALOG, habiendo recibido, previamente, la orden directa y personal del antedicho mando de acudir los lunes a dicha reunión, en ausencia del Coronel Jefe de la Secretaría".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, la representación legal del recurrente, en escrito que tuvo entrada en el Registro general del Tribunal Militar Central en fecha 4 de junio de 2007, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 13 de junio de 2007, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el representante legal del Teniente Coronel Lorenzo interpuso el citado recurso en fecha 21 de septiembre de 2007, articulado en cinco motivos de casación: el primero, por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1988 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ; el segundo, por vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 CE ; el tercero, por considerar que se ha producido indefensión con infracción del mismo precepto constitucional; el cuarto, por vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, de acuerdo con el mismo artículo de nuestra Ley fundamental y el quinto y último, por infracción de las normas y doctrinas del ordenamiento jurídico, al razonar que la actuación de la autoridad sancionadora es un ejemplo típico de la denominada "doctrina de los frutos del árbol envenenado".

En fecha 17 de octubre de 2007, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado eleva escrito, oponiéndose al citado recurso en todos sus puntos y solicitando su desestimación. Asimismo, en escrito de 4 de diciembre de 2007, la Fiscalía Togada se opone a la totalidad de los motivos y solicita su desestimación.

Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2007, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero de 2008, lo que se lleva a cabo en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa.

Debemos señalar, como cuestión previa, que la respuesta a los motivos casacionales invocados ha de comenzar en primer lugar por las supuestas vulneraciones de preceptos constitucionales que tienen su ubicación en los argumentos de los motivos tercero y cuarto, que trataremos conjuntamente, en los que invoca la representación legal del interesado, respectivamente, la concurrencia de indefensión y del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes. A continuación analizaremos el motivo referente a la infracción del principio de presunción de inocencia, articulado en segundo lugar. Por último, desarrollaremos los motivos primero y quinto en los que se establece un análisis basado en el error en la apreciación de la prueba o en su valoración por parte del Tribunal de instancia.

En lo que se refiere a la infracción del art. 24 CE, por haberse ocasionado indefensión, contenida en el tercer motivo, expone el interesado que la sentencia impugnada afirma que en el Expediente administrativo el recurrente pudo realizar las alegaciones que estimó oportunas, de lo que discrepa al entender que no existió el trámite de audiencia, al que califica como "supuesto trámite", reflexionando que el recurrente "se remitió y reiteró a lo ya manifestado en la reunión del día 24 de abril" cuando fue requerido por el General Director de Mantenimiento sobre el motivo de su ausencia a la reunión, reflejando ahora el recurrente que dicha motivación consistió en que el Teniente Coronel Lorenzo significó que "nadie le había comunicado que debía asistir a la reunión de dicho lunes, ni por escrito, ni verbalmente". Tras estas consideraciones significa que, ante la falta de determinación expresa en la citada resolución sancionadora inicial sobre tales extremos, relativos a la recepción de la orden, en el recurso de alzada interesó prueba testifical, que no fue admitida, a pesar de lo cual, en la resolución de dicha alzada significa que "se introducen cuestiones nuevas", haciendo constar que la orden se había emitido "el día 10 de abril de 2006" y que "la existencia de la orden es indudable". Al haberse omitido el trámite de corroborar la realidad de los hechos aludidos por la vía testifical -concluye- se incurrió en indefensión.

Estas consideraciones fueron también puestas de manifiesto ante el Tribunal Militar Central que, en su fundamentación (apartado B), recuerda el contenido del art. 49 L.O. 8/98 en el que se exige la audiencia del supuesto infractor de la que afirma "se cumplió escrupulosamente", así como en cuanto se refiere a la verificación de los hechos, dentro de las características de sumariedad y oralidad del procedimiento sancionador por falta leve, recordando la percepción directa de los mismos por la autoridad sancionadora y, en cuanto a dicho trámite, que su realización se produce aunque el sancionado no haga uso de su "derecho a ser oído". Asimismo, el órgano de instancia, en lo referente a la vulneración del derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes", sostiene que no se produjo puesto que las pruebas solicitadas en sede administrativa se denegaron en aplicación estricta de la normativa reguladora del procedimiento por falta leve, significando que la autoridad que resolvió el recurso de alzada expresó que la misma era "innecesaria para la resolución del recurso, habida cuenta de que la documentación e informes que figuran incorporados al expediente son suficientemente esclarecedores de lo acontecido".

Nos detendremos en primer lugar en cuanto se refiere al trámite de audiencia. Consta en la resolución sancionadora de fecha 26 de abril, en el apartado 3. sobre audiencia del interesado, que "el día 26 [de abril de 2006, fecha de la resolución] fue oído el interesado, a quién se le informó de la imputación que contra él se dirigía y de los derechos que el art. 24 CE..." y que "preguntado si tiene algo que manifestar, dijo que no". Esta resolución fue notificada al interesado que, tal como consta en ella "se negó expresamente a firmarla y a recibirla", si bien si la firmaron, con determinación de que estuvieron presentes en el acto de la notificación, los Coroneles Arturo y Braulio.

Sobre esta cuestión, en el seno de la resolución del recurso de alzada, el General Jefe del MALOG, al hacer referencia a la afirmación del recurrente de que en dicho trámite -del día 26 de abril- en realidad se remitió a lo que ya había manifestado oportunamente el día 24 de abril de 2006 "pone de relieve que tal trámite se produjo".

De lo expuesto se deduce que en el trámite de audiencia del día 26 de abril, el interesado estaba presente y no hizo manifestación distinta, tras conocer la imputación, de cuantas consideraciones había realizado en el momento de producirse los hechos, dos días antes, el día 24 de abril. Pudo, de haberlo tenido por oportuno, reproducirlos, modificarlos o matizarlos, así como emplear nuevos argumentos. Si lo que hizo fue hacer referencia a lo ya manifestado, lo que queda patente es que sus argumentos y consideraciones ya fueron oídas por la autoridad sancionadora y que no hubo omisión de trámite de audiencia y sí ejercicio de su derecho a guardar silencio, recogiéndose en la resolución, en el apartado 2., sobre "Verificación de los hechos" una referencia a sus manifestaciones del día 24 de abril, significando que "afirmó que no había recibido las órdenes por escrito". Entendemos, conforme a la doctrina de la Sala y a la interpretación del art. 49 LO 8/98, que se ha verificado el trámite de audiencia, el interesado tuvo el derecho a defenderse y que la autoridad sancionadora le oyó en los días 24 y 26 de abril de 2006, en esta última fecha tras formularle los cargos correspondientes y hacerle saber expresamente que se estaba ofreciendo dicho trámite. (Ss. de esta Sala de 24.05 y 27.09.2004 y 27.01, 20.02, y 19.06.2006 ).

En su consecuencia en la citada cuestión concreta, relativa al trámite de audiencia, no se ha producido vulneración de derecho fundamental.

En el segundo apartado del mismo motivo tercero y en el motivo cuarto, razona el interesado que se ha producido vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, conforme al art. 24.2 CE, ocasionandole indefensión. En primer lugar, pone de manifiesto que en la resolución del recurso de alzada aparecen cuestiones nuevas, muy en particular la referente a que se le había ordenado el día 10 de abril de 2006 su obligación de asistir a las reuniones cuando no estuviese presente su superior, que a tal conclusión llegó la autoridad sancionadora sin haberse practicado prueba en la que el recurrente hubiera podido "formular las preguntas o aclaraciones que se reputasen pertinentes", generando indefensión.

No es totalmente exacta la apreciación de que aparezca "cuestión nueva", en la alzada, respecto a la resolución de 26 de abril. En ésta no consta la fecha concreta de la orden precedente de 10 de abril, pero si se hace clara mención implícita de la misma, en el apartado "1. Inicio", cuando se indica que el procedimiento se inicia al no presentarse "por segunda vez" el interesado, añadiendo, más adelante, que para dicha reunión había recibido "previamente" la orden verbal, directa y personal de quién redacta la resolución "de acudir los lunes a esta reunión". Otros extremos que se contemplan en la resolución de la alzada pudieron ser objeto de indagación por el General Jefe del MALOG con carácter previo a la resolución del recurso, precisamente a la vista de las alegaciones del recurrente en dicha vía administrativa, sin que exista en este tipo de procedimiento ninguna determinación que obligue a que la autoridad administrativa que resuelve la alzada practique de manera sometida a contradicción las indagaciones que realice para concretar, de acuerdo con sus obligaciones de actuar conforme a derecho, las cuestiones planteadas en el recurso. Consideramos que no era preciso, para calificar como probada la infracción, de conformidad con los requisitos del art. 49 L.O. 8/98, la declaración testifical solicitada en el seno del recurso.

No puede hablarse de una minoración sustancial del derecho de defensa o un menoscabo sensible de los principios en que se basa, habiéndose cumplimentado el procedimiento oral en faltas leves previsto por la ley, sin que en el marco del trámite de audiencia el interesado formulara alegaciones o propusiese la admisión y subsiguiente práctica de prueba, por lo cual consideramos que no ha existido irregularidad formal y, mucho menos material, constitutiva de indefensión en el sentido previsto en la STC 14/1999, en la que se significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba, en lo referente a admisión, práctica o valoración, causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. A tales efectos, debemos recordar que en sede judicial la prueba fue practicada, si bien, conforme a la actual doctrina constitucional (SSTC 175/2007, de 23 de julio y 243/2007, de 10 de diciembre ), recogida ya con anterioridad en esta misma Sala, en el caso de que se hubiere producido una afectación de derecho fundamental del inculpado en la tramitación del Expediente Administrativo, tal vulneración no puede ser subsanada en sede judicial. Dicha doctrina constitucional, no debidamente desarrollada en el informe de la Fiscalía Togada, se resume así:

""no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, "condenen" al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE.""

En el presente caso, no se produjo por la práctica de la prueba en dicha sede judicial una corrección de las deficiencias de la prueba, toda vez que consideramos que no era necesaria y que la resolución administrativa estuvo ajustada a derecho: el órgano con competencia sancionadora presenció directamente los hechos y los valoró, en su condición de presidente de la junta o grupo de trabajo a la que no asistió el encartado tal como tenía ordenado, el día 24 de abril de 2006, día en el que mantiene con el infractor una conversación en la que se concretan los detalles que figuran en el apartado de "Verificación de hechos" de la resolución. Dos días después, el 26 de abril, a las 10,30 horas, se realiza el trámite de audiencia y, por la tarde, se redacta la resolución, que firman, como testigos, el Jefe directo del inculpado, Coronel Arturo y el General de Brigada Braulio, quedando constancia de que el Teniente Coronel Lorenzo no firmó la notificación y se negó expresamente a recibirla. Todos los pormenores y algún detalle complementario son puntualizados en la resolución del recurso de alzada. En sede administrativa desde el primer momento quedaron, por consiguiente, acreditados los hechos no pudiendo considerarse la concurrencia de los requisitos constitucionales para el reconocimiento de indefensión.

En efecto, el T. C., como antes apuntábamos, ha manifestado que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, -en este caso en la tramitación del Expediente por falta leve- por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que en tal caso podrá apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental (SSTC nº 37/2000, de 14 de febrero; 45/2000 de 14 de febrero; 81/2000 de 27 de marzo; 96/2000 de 10 de abril; 157/2000 de 12 de junio; 173/2000 de 26 de junio; 243/2000 de 16 de octubre; 73/2001 de 26 de marzo; 78/01 de 26 de marzo; 165/2001 de 16 de julio; 70/2002 de 3 de abril; 79/2002 de 8 de abril; 147/2002 de 15 de julio; 168/2002 de 30 de septiembre; 43/2003 de 3 de marzo; 107/2003 de 2 de junio y AATC nº 276/2002 de 19 de diciembre; 249/2003 de 14 de julio y 86/2004 de 22 de marzo, entre otros).

A juicio de la Sala, en el presente caso no puede hablarse de una disminución real y trascendente de garantías, por las circunstancias concurrentes sin que el hecho de que no se haya admitido, en la resolución del recurso de alzada, una solicitud de práctica de prueba resulte significativo ni produzca ningún tipo de indefensión material, siendo facultad de la Administración la limitación del derecho a la práctica de dichas pruebas si no se consideran necesarias, y si el hecho está suficientemente esclarecido, muy especialmente en el marco de un procedimiento oral de las características del presente.

Los motivos tercero y cuarto, por tanto, deben ser desestimados.

Desarrollaremos a continuación la supuesta vulneración de la presunción de inocencia -que alega en el seno del segundo motivo- en cuyo ámbito el recurrente parte de una visión subjetiva, personal y particular en la que trata de establecer una valoración distinta de la que se ha producido en la sentencia, en contra de los criterios determinantes de la posible vulneración del citado derecho fundamental, que tiene su razón de ser en la determinación de carencia de prueba válida, suficiente, legalmente practicada y valorada de forma racional y lógica. Significa el interesado que el Tribunal ha extraído su convicción de los informes complementarios, en sede administrativa, del General Director de Mantenimiento que, según establece, carecen de verosimilitud y credibilidad.

En la resolución del recurso de alzada se hace referencia a una serie de pormenores que complementan, pero en ningún caso modifican, el contenido y los datos existentes en la resolución sancionadora, tales como la concreción de la orden de 10 de abril de 2006 por el General Director de Mantenimiento, haciendo mención también a los anexos complementarios, redactados por dicho Oficial General, que pormenorizan brevemente algunos detalles horarios de lo acontecido los días 24 y 26 de abril de 2006, así como determinadas reflexiones realizadas por el Teniente Coronel Lorenzo sobre una pretendida campaña de acoso que padecía.

No podemos hablar de carencia de prueba, dentro de las características del presente procedimiento, ni de omisión alguna de sus facultades y competencias por parte de la Autoridad que resuelve el recurso de alzada, por lo que no se ha infringido, por consiguiente, el derecho a la presunción de inocencia.

De una manera conjunta abordaremos las cuestiones desarrolladas por el recurrrente en sus motivos primero y sexto, toda vez que ambos giran alrededor de la apreciación por el interesado de "error en la valoración de la prueba" muy especialmente de la practicada en sede judicial, que es objeto de análisis en la sentencia objeto de impugnación del que deriva la referencia que hace -en el quinto motivo- a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Sostiene el inculpado que la resolución sancionadora es totalmente ajena a la realidad puesto que la razón de la sanción es el incumplimiento de una orden concreta que, según manifiesta, no se ha acreditado que existiese, sosteniendo que "no se le había ordenado o cuando menos comunicado que debía asistir a la reunión del lunes día 24 de abril de 2006, por razón de que el Sr. Coronel se iba a encontrar ausente", a cuyo efecto pone de manifiesto los siguientes datos:

1. - Que su obligación de asistencia a la citada reunión sólo se produce cuando se prevea la ausencia del Sr. Coronel Jefe de la Secretaría.

2. - Que, por tanto, debe recibir la orden o comunicación de dicha ausencia para conocer que está obligado a asistir.

3. - Que no se produjo ni la orden del día 10 de abril de 2006 por parte del General Jefe de Mantenimiento, cuyo contenido es que debía asistir "todos los lunes", salvo que estuviese presente el Coronel Secretario ni tampoco la llamada telefónica del viernes anterior al lunes 24 de abril por parte del propio Coronel Secretario, en la que le daba cuenta de que debería sustituirle dicho lunes.

La argumentación de la citada carencia de orden y comunicación trata de justificarla en cuestiones fácticas como la lejanía de los despachos, que obliga a que no puede tener constancia directa o visual de la ausencia de su Coronel, así como, en relación a la del orden día 10 de abril, por cuanto sostiene que es imposible que se diera y no existe constancia o acreditación de la misma, dado que dicho día sostiene que era Semana Santa y que no estaba presente ni el Coronel ni el propio encartado, por encontrarse ambos de permiso.

Tales argumentaciones las propone a la vista de las declaraciones testificales prestadas en sede judicial por el General Braulio y el Coronel Arturo, obrantes en la pieza separada de prueba, de las actuaciones del Tribunal Militar Central.

Pues bien, debe asumirse cuanto se refiere a la ubicación del despacho del Teniente Coronel que impide comprobar si está presente o no en el suyo el Coronel Arturo, al que sustituía en caso de ausencia. Sin embargo, en ningún caso se deduce de las declaraciones testificales señaladas que no se diera la orden el día 10 de abril y que no se recordase el viernes día 21 de abril la obligación del Teniente Coronel de asistir a la reunión del lunes inmediato posterior. Asimismo se desprenden una serie de extremos de ambas declaraciones, que ya estaban patentes en el Expediente Administrativo y que son coincidentes y rotundas en este aspecto. Nos referimos a que, según declara el General Braulio, los lunes el Coronel Arturo tenía permiso para llegar más tarde por tener la familia en Valencia, lo que viene a significar que lo normal en dicho día de la semana - las reuniones eran diarias- era que asistiese el Teniente Coronel Lorenzo y lo excepcional que pudiese asistir el Coronel Arturo, que normalmente utilizaba siempre su permiso para llegar más tarde en dicho día. De otro lado, también de forma contundente y verosímil, el General Braulio declara que el día 10 [de abril de 2006] por la mañana, lunes, se celebró la citada reunión, presidida por el General Castillo, a la que no asistió el Teniente Coronel Lorenzo, que requerido al efecto para que justificase su falta de asistencia "insistió en la cuestión de la [necesidad u oportunidad] de la orden por escrito y que el General Castillo dijo que una orden verbal era igual a la escrita y que tenía que asistir los lunes en sustitución del Coronel Arturo ". Nos parece razonable que dado el poco tiempo transcurrido -desde el 10 de abril hasta el 24- parece lógica la existencia y claridad de la orden, su justificación y el reconocimiento de los participantes en las reuniones de que los lunes debía asistir el Teniente Coronel infractor.

De la declaración del Coronel Arturo debemos recoger que, también sin matices ni dudas afirma "que le llamó por teléfono [al Teniente Coronel] para recordarle que debía asistir a la reunión del día 24 de abril de 2006 y que la llamada la efectuó el viernes anterior a media mañana".

Ambos declarantes hacen mención también repetidamente de la insistencia del Teniente Coronel Lorenzo en que la orden debería comunicarse por escrito, significando el Coronel Arturo que "por escrito no le iba a contestar".

Respecto a otras contestaciones, relativas a la posible presencia de la mujer del Coronel Arturo en una cena el viernes anterior al lunes 24 de abril de 2006 o sobre la posible utilización del permiso de semana santa por el Coronel Arturo, éste significa que no recuerda ambos extremos.

Por todo lo expuesto, de la prueba practicada no se desprenden en modo alguno, las conclusiones determinadas en el recurso ni queda acreditado ningún extremo distinto al que sirvió de base para la resolución sancionadora. Por último, el motivo plantea la vulneración de la teoría del "árbol envenenado".

El promovente no razona, como oportunamente aduce la Abogacía del Estado "la relación de la causa del alegado envenenamiento del árbol". Como es sabido, la doctrina resumida en la expresada metáfora, asumida por el Tribunal Constitucional (v.gr. STC 49/99, de 2 de abril ), ha sido desarrollada por la Sala Segunda (STS II de 18.09.2002; 7.02 y 28.02.2005 y 14.11.2007, entre otras muchas), así como por esta Sala (STS de 25.10.2004 ) y puede enunciarse así: "cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pueda relacionar con una prueba nula, debe ser, igualmente, estimada nula". Pues bien, el recurrente no precisa cual es la prueba que considera nula, ni tampoco las que de la misma se derivan, por lo que su alegación en este punto carece de fundamento.

Por todo ello, los citados motivos primero y quinto y, con ellos, el recurso deben ser desestimados.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,