El deber de verificar la licitud de la conducta
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 139-165 |
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CAPÍTULO VI
EL DEBER DE VERIFICAR LA LICITUD
DE LA CONDUCTA
Permítaseme insistir con una idea estructural que ha servido de guía a
lo largo de estos capítulos. La capacidad de conocer es, en primer lugar, la
capacidad de motivarse a una acción de conocimiento; sólo en segundo tér-
mino interesan las capacidades físicas e intelectuales como condicionantes
del resultado de ese proceso de adquisición de conocimiento.
Sin embargo, en el capítulo II se demostró que la capacidad de motivarse
a la adquisición de conocimiento no se establece en función de la individuali-
dad del autor. Antes bien, lo que se pregunta es si un «hombre consciente de
su responsabilidad», en la situación del autor, se habría motivado a verificar
la licitud de su conducta. Si la respuesta es afirmativa, entonces al autor se
le imputa normativamente la capacidad de motivarse a adquirir conocimien-
to sobre el Derecho. Por consiguiente, dado que un poder que se atribuye
normativamente ya no es un «poder», sino un «deber» se concluyó que, más
allá de las proclamaciones en sentido contrario de la doctrina tradicional, el
componente volitivo de la capacidad de conocer es en realidad objeto de un
deber. Se trata, concretamente, del deber de motivarse a examinar la rela-
ción de la conducta con el orden jurídico.
Por último, se expresó que estas conclusiones concuerdan con los pos-
tulados de una concepción funcionalista de la culpabilidad, según la cual no
sólo forma parte del rol de un ciudadano fiel al Derecho el deber de procurar-
se motivación para seguir las normas, sino también para tomar conocimiento
de ellas. Y, precisamente, se explicó que ese hombre ideal («consciente de
su responsabilidad»), con el que la doctrina compara al autor, no es sino el
propio autor, sólo que concebido en el rol de un ciudadano fiel al Derecho.
Pues bien, en las páginas que siguen se intentará precisar los diversos as-
pectos de este deber de adquirir conocimiento sobre las normas, a partir de
la respuesta a los siguientes interrogantes, a saber: ¿cuál es, concretamente,
la naturaleza de este deber? ¿Se trata de un deber jurídico? ¿Qué relación
existiría entre el deber de motivarse a una acción de conocimiento y la po-
Fernando Jorge Córdoba
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sibilidad de conocer el ilícito? ¿Cuál sería su fuente? Por último, ¿implica
afirmar la existencia de este deber un regreso a la teoría de la infracción del
deber de informarse? y ¿en qué medida serían entonces aplicables a la con-
cepción que aquí se sostiene las críticas de las que fue objeto esa teoría?
Precisamente, la exposición y crítica de la teoría de la infracción del de-
ber oficiará de guía para responder esas preguntas.
1. LA TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER
La «teoría de la infracción del deber» debe su nombre a la circunstan-
cia de que ve el criterio para la evitabilidad del error de prohibición en la
infracción de un deber de reflexionar e informarse sobre el Derecho. Este
punto de vista fue sostenido durante años por la jurisprudencia alemana; en
cambio, no tuvo ninguna acogida en la doctrina, a pesar de que la mención
de un deber de informarse en la terminología de muchos autores podría
llevar a creer lo contrario 1.
1.1. El origen de la teoría en la jurisprudencia alemana
El BGH introdujo por primera vez la noción de un deber de informa-
ción, al menos en la discusión sobre el error de prohibición, en su famosa
sentencia plenaria de 18 de marzo de 1952 (BGHSt 2, 194). Allí sostuvo que
el deber de comportarse conforme a Derecho y evitar el ilícito no lo satisfa-
cía el hombre con sólo no hacer lo que claramente se presenta ante sus ojos
como ilícito.
«Antes bien, en todo lo que se propone hacer, tiene que tomar conocimien-
to sobre si ello se encuentra en consonancia con los preceptos del deber jurí-
dico. Las dudas tiene que despejarlas mediante reflexión o informándose. Para
ello es preciso hacer un esfuerzo de conciencia, cuya medida se determina con
arreglo a las circunstancias del caso y a las condiciones de vida y profesionales
del individuo» 2.
En otras palabras, según el BGH, el hombre no sólo tiene el deber de
cumplir las normas, sino también el de procurarse el conocimiento de ellas.
Los medios para lograr esto último son el esfuerzo de la conciencia, la re-
flexión y la información. La medida de este deber varía según las circunstan-
cias del caso y las condiciones del autor.
Por eso, se podría pensar que el origen de la «teoría de la infracción del
deber», al menos en lo que a la jurisprudencia se refiere, se remonta a esta
1 Cfr., p. ej., RUDOLPHI, Unrechtsbewußtsein, p. 196.
2 BGHSt 2, 201.
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