¿Cuándo nace el deber de verificar la licitud de la conducta?
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 167-202 |
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CAPÍTULO VII
¿CUÁNDO NACE EL DEBER DE VERIFICAR
LA LICITUD DE LA CONDUCTA?
En el capítulo anterior se expuso que la imputación de culpabilidad, en
el caso de un error de prohibición, no sólo requiere que el autor haya tenido
la posibilidad de conocer el ilícito, sino también el deber de procurarse ese
conocimiento. Esto, naturalmente, conduce a la necesidad de responder las
siguientes preguntas: ¿Cuándo tiene una persona el deber de cerciorarse de
la licitud de su conducta? ¿Existen situaciones en las que toda persona tiene
ese deber y otras en las que sólo algunas, p. ej., quienes desempeñan ciertos
roles especiales? Y, en forma más abstracta, ¿cuál es el criterio general para
determinar la existencia de ese deber?
1. LA POSICIÓN INICIAL DEL BGH
La posición de máxima fue representada por el BGH. Como ya fue men-
cionado, en su sentencia plenaria del 18 de marzo de 1952 el BGH sostuvo
que el hombre no satisface su deber de comportarse conforme a Derecho y
evitar el ilícito con sólo no hacer lo que claramente se presenta ante sus ojos
como ilícito, sino que:
«Antes bien, en todo lo que se propone hacer, tiene que tomar conocimien-
to sobre si ello se encuentra en consonancia con los preceptos del deber jurí-
dico» 1.
Contra ello se ha objetado que la vida social se paralizaría si se tomara
en serio esta exigencia y cada persona tuviera primero que reflexionar sobre
el significado jurídico de lo que proyecta y, eventualmente, informarse al
respecto antes de dar cualquier paso 2. También se ha señalado que, ya por
1 Cfr. BGHSt 2, 194 (la cursiva es mía).
2 Cfr. ROXIN, AT 4, § 21, nm. 53. También ya RUDOLPHI, en Unrechtsbewußtsein, p. 210: «Si se
quisiera tomar realmente en serio la tesis del BGH de que toda persona en todo lo que se propone
hacer tiene que procurarse, por medio del esfuerzo de su conciencia y, eventualmente, incluso
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principio, es incorrecta y desmedida la pretensión de que en un ordenamien-
to jurídico de libertades hubiera que contar con que cualquier conducta pu-
diera estar prohibida. Por último, se ha cuestionado que una pretensión tan
rigorista, por imposible de cumplir, termina fomentando su inobservancia,
incluso en aquellos casos en los que cerciorarse sería realmente necesario 3.
A ello cabría agregar que una exigencia de esa índole es innecesaria, pues
sobre la mayor parte del actuar cotidiano ya se ha juzgado tantas veces que
la licitud o ilicitud de cada situación se conoce sin necesidad de mayor re-
flexión 4. En ese sentido, señala Jakobs que:
«Cuando en la jurisprudencia se expresa que toda persona, “en todo lo que
se propone hacer”, tiene que tomar conocimiento sobre si ello se encuentra en
consonancia con los preceptos del deber jurídico, esto es exagerado en lo que se
refiere a la consciencia y, si no constituye una exigencia excesiva, es sólo porque
la cualidad jurídica de un comportamiento no hay que discernirla en la mayor
parte de los casos, sino que es conocida estereotipadamente en forma cocons-
ciente, o vivenciada en forma inconsciente estereotipadamente [...]» 5.
Y, refiriéndose a la literatura tradicional, agrega:
«Que la competencia del autor por un error (prácticamente) sólo entra en
cuestión en el ámbito de lo que no es estereotipadamente conforme a Derecho,
es formulado habitualmente diciendo que, para la evitabilidad, debe existir una
razón para reflexionar sobre la situación jurídica» 6.
2. LA POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y DE LA INVESTIGACIÓN
En efecto, en uno de los capítulos iniciales se explicó que bajo el requi-
sito de que haya existido una razón para conocer la doctrina tematiza, en
mediante la búsqueda de información, claridad sobre la cualidad jurídica de su comportamiento,
entonces ello significaría una absoluta pretensión exagerada para la persona y en la práctica una
paralización de todas sus energías para actuar. Pues entonces cada uno de nosotros, en vista de
la cantidad actual de preceptos jurídicos, difícilmente abarcable incluso para un jurista, estaría
ciertamente todo el día ocupado en pensar en la cualidad jurídica de sus conductas planeadas e
informarse con terceros sobre si ellas están o no en consonancia con el ordenamiento jurídico».
Cfr. también ROOS, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17, pp. 196 y ss. En Argentina,
cfr. BACIGALUPO, Derecho penal, p. 440. En España, cfr., p. ej., OLAIZOLA NOGALES, El error de
prohibición, pp. 163 y ss.
3 ROXIN, AT
4, § 21, nm. 53. También ROOS, Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums nach § 17,
pp. 196 y ss. En Argentina, cfr. BACIGALUPO, Derecho penal, p. 444. En España, cfr., p. ej., OLAIZO-
LA NOGALES, El error de prohibición, pp. 163 y ss.
4 Cfr. JAKOBS, Studien, p. 137, y pp. 83 y ss., para el problema paralelo del conocimiento del
carácter peligroso de una acción; id., AT
2, 9/2, en relación con la peligrosidad de una acción, y
19/39 para la ilicitud de una conducta, transcrito a continuación. Más recientemente, id., Lee-FS,
pp. 919 y ss., y 931.
5 JAKOBS, AT
2, 19/39 y ss.
6 JAKOBS, AT
2, 19/40.
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¿Cuándo nace el deber de verificar la licitud de la conducta?
realidad, las situaciones en las que existiría el deber de procurarse conoci-
miento. Los argumentos que sustentan esta afirmación —tratados in extenso
en aquel lugar— pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) La capacidad de conocer no es una potencialidad puramente in-
telectiva, sino que presenta también un componente volitivo. Se trata,
primeramente, de la capacidad de motivarse a la adquisición de cono-
cimiento; sólo en segundo término entran en consideración las capaci-
dades físicas e intelectuales como condicionantes del resultado de ese
proceso.
b) Sobre la base de lo expuesto anteriormente acerca de la indemostra-
bilidad de la libertad de la voluntad, ha de concluirse entonces que tampoco
la capacidad de motivarse a conocer puede ser comprobada empíricamente
en el caso particular.
c) No obstante ello, sí es posible establecer negativamente la ausen-
cia de esa capacidad. De acuerdo con la lógica del proceso de motivación,
puede sostenerse válidamente que no está capacitado para motivarse a una
acción de conocimiento quien no tiene una razón para ello.
d) Acorde con ello, la doctrina es uniforme en afirmar que la capacidad
de conocer el ilícito y, con ello, la evitabilidad del error de prohibición pre-
suponen que el autor haya tenido un medio para obtener el conocimiento
del ilícito, pero también una razón para hacer uso de él.
e) Desde un punto de vista psicológico-individual, sólo tiene una razón
para examinar la licitud de su comportamiento quien siente al menos una
tenue duda al respecto (Horn).
f) Sobre esta base, Horn concluye que «si el autor no tuvo siquiera una
tenue duda de que su proyecto de acción podía ser antijurídico, su error de
prohibición es inevitable» 7.
g) Contra esta solución se ha objetado que conduce a la impunidad de
quien no ha tenido al menos una tenue duda sobre el ilícito, premiando así
al autor indiferente al Derecho 8.
h) Ante esta situación, la solución de la doctrina consiste en «interpre-
tar objetivamente la razón que se requiere para el juicio de evitabilidad y así,
en última instancia, presuponer normativamente un mínimo de “poder” en
cada autor individual» 9.
i) De acuerdo con ello, «una razón para reflexionar sobre la cualidad
jurídica del propio comportamiento sólo presupone el conocimiento por
parte del autor de circunstancias que indiquen de alguna manera la antijuri-
dicidad de su conducta y que, por eso, para un hombre consciente de su res-
7 HORN, Verbotsirrtum, p. 166; cfr., supra, cap. II, 3.1.
8 Primeramente, STRATENWERTH, ZStW, 85 (1973), p. 483; luego también, entre otros, RU-
DOLPHI, Widerstreit, p. 19; ROXIN, AT
4, § 21, nm. 54; NK-NEUMANN, § 17, nm. 55; BLEI, JA, 1970,
p. 670; ESER/BURKHARDT, Strafrecht, p. 178. Cfr., supra, cap. II, 3.2.
9 RUDOLPHI, Widerstreit, pp. 19 y 27.
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