¿Cuándo cesa el deber de verificar la licitud de la conducta? El principio de confianza en la información de una fuente confiable
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 203-253 |
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CAPÍTULO VIII
¿CUÁNDO CESA EL DEBER DE VERIFICAR
LA LICITUD DE LA CONDUCTA? EL PRINCIPIO
DE CONFIANZA EN LA INFORMACIÓN
DE UNA FUENTE CONFIABLE
1. LA EXIGIBILIDAD COMO CRITERIO ADICIONAL PARA
LA EVITABILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
En el capítulo anterior se concluyó que el deber de verificar si lo que se
hace es lícito no es un deber ilimitado, referido a todas las acciones posibles
de la vida social, sino que sólo nace en aquellas situaciones que no son ya
estereotipadamente lícitas. Pero también se mencionó en varias oportunida-
des que, incluso en esas situaciones, el deber que surge tampoco es ilimitado,
sino que tiene una medida que, una vez satisfecha, determina que el error, si
persiste, deba ser considerado inevitable.
Hay que señalar una vez más que este punto de vista no es nuevo, sino
que con otros ropajes conceptuales ha estado presente desde siempre en la
literatura y la jurisprudencia. Ello se advierte con claridad en el caso de la
doctrina más antigua para la cual el desconocimiento evitable de la norma
no era más que una forma de imprudencia, pues en ese esquema se hallaba
explícito que el «deber de cuidado», del cual era una manifestación específi-
ca el «deber de adquirir conocimiento», no era ilimitado sino que tenía una
medida que debía ser precisada con arreglo al criterio del «cuidado requeri-
do en el tráfico» 1. Y, como una suerte de resabio, todavía hoy en ocasiones
se postula que un error de prohibición es inevitable cuando el autor, a pesar
de una cuidadosa o diligente reflexión y búsqueda de información, no pudo
superarlo 2.
1 Cfr., por todos, WELZEL, Strafrecht, pp. 132 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, AT
5, § 55, I; y, más
recientemente, KINDHÄUSER, AT, § 33, nm. 4.
2 Cfr., p. ej., NEUMANN, JuS, 1993, p. 798; TIMPE, GA, 1984, pp. 51 y ss.; también H. W. SCHÜNE-
MANN, NJW, 1980, pp. 741 y ss. En Argentina, cfr., p. ej., RIGHI, Derecho penal, p. 333. En la ju-
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En cambio, los autores que se ocuparon del tema hacia fines de los años
sesenta, cuando ya se había impuesto la teoría de la culpabilidad, optaron
por otro camino. Fuertemente influenciados por la crítica de Armin Kauf-
mann 3, se esforzaron por dejar bien claro que rechazaban la idea de que la
infracción de un deber de informarse sobre las normas pudiera ser un factor
relevante para el reproche de culpabilidad; lo único decisivo debía ser que el
autor hubiera podido conocer la norma. Pero, a la vez, recurrieron al crite-
rio de la inexigibilidad para limitar normativamente el juicio de evitabilidad
basado exclusivamente en la posibilidad de conocer la norma 4. Rudolphi,
a quien se remite usualmente en este tema, lo explica con claridad en los
párrafos siguientes:
«Ciertamente —dice— la evitabilidad siempre se excluye cuando el autor,
pese a la existencia de una razón, no tenía objetivamente ninguna posibilidad
de reconocer la antijuridicidad de su comportamiento [...]. Pero de esto no se
deriva, a la inversa, que haya que postular ya un juicio de evitabilidad y, con
ello, la aplicación de una pena, siempre que el autor haya tenido objetivamen-
te una posibilidad de conocer la antijuridicidad. Pues si se basara el juicio de
evitabilidad únicamente en la posibilidad existente para el autor de conocer la
antijuridicidad de su conducta, reflexionando o recabando información, enton-
ces, prescindiendo de raras excepciones, sólo quedarían como casos de error
inevitable aquellos en los que la especial situación de hecho —como ocurre,
p. ej., en muchos delitos de omisión— no permite una prolongada reflexión ni,
sobre todo, la búsqueda de información» 5.
Luego:
«Por consiguiente, si al error de prohibición inevitable se le ha de con-
ceder una relevancia práctica digna de mención como causa de exclusión de
risprudencia argentina, cfr., p. ej., TOC 9, Pacífico, 11 de abril de 2003 (LL, 2003-F, pp. 197 y ss.);
CCC, Sala IV, c. 40.167, Rodríguez Insiarte, 12 de noviembre de 1991; CSJN, Krill (Fallos: 316:1239
[1246]). En España, p. ej., QUINTERO OLIVARES, Parte General, p. 399; MIR PUIG, Derecho penal,
p. 546.
3 Cfr., supra, cap. VI, 1.4.
4 Cfr., p. ej., LK-SCHROEDER, § 17, nm. 27: «la evitabilidad del error de prohibición es «el re-
sultado de la posibilidad fáctica y de la exigibilidad normativa de la adquisición de conocimiento».
Cfr., asimismo, MK-FREUND, previo al § 13, nm. 240; FREUND, AT 4/61: «El concepto de evitabili-
dad no hay que entenderlo de manera puramente fáctica, sino que se lo menta en el sentido de un
poder-evitar que incluye un “deber-evitar”. Muchas cosas son evitables; incluso la mayoría. Pero en
lo que atañe al Derecho algunas cosas no tienen por qué ser evitadas, p. ej., porque el despliegue
de actividad necesario para ello sería excesivo [...] Hay que aclarar qué se puede esperar jurídica-
mente de la persona individual concretamente involucrada en la situación en la que se halla». Cfr.
también, en el mismo sentido, DIMAKIS, Der Zweifel, pp. 142 y ss. (inclusive notas 20 y 21) y 147 y
ss. En Argentina, cfr. ZAFFARONI, Tratado, t. IV, pp. 216, 218 y 219; RIGHI, Derecho penal, p. 333;
RUSCONI, Derecho penal, pp. 342 y ss., 352 y ss. ; id., Sistema, pp. 119 y ss., 136 y ss.; GURRUCHAGA,
El consejo equivocado del abogado, p. 472. En España, cfr., p. ej., ZUGALDÍA ESPINAR, Comentario,
p. 702; COBOS GÓMEZ DE LINARES, Presupuestos, pp. 185 y ss.
5 RUDOLPHI, Widerstreit, p. 23.
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¿Cuándo cesa el deber de verificar la licitud de la conducta? El principio de confianza...
la culpabilidad, entonces la evitabilidad del error de prohibición precisa de
una limitación adicional. De allí que la opinión dominante trate, con razón,
a un error de prohibición como inevitable cuando al autor ya no le era exigi-
ble aprovechar una posibilidad de conocer la antijuridicidad existente para él,
p. ej., cuando dio por concluidos sus esfuerzos confiando en la corrección de
una información jurídica que se le impartió o de una decisión de un tribunal
superior» 6.
Finalmente:
«El fundamento para esta restricción de la culpabilidad jurídico-penal rele-
vante lo constituye la idea de que en estos casos una ampliación de la culpabili-
dad, en vista de su carácter ínfimo, ya no es necesaria para el fin de protección
de bienes jurídicos e, incluso, podría traer más daños que beneficios. Por ello,
lo que conduce también aquí a negar relevancia jurídico-penal a un reproche
de culpabilidad, en sí posible, es la circunstancia de que la pena no es necesaria
desde un punto de vista preventivo» 7.
Ésta es la concepción que ha imperado en los últimos treinta años, y es
aún hoy el criterio que sostiene la doctrina dominante, las más de las veces,
incluso, con remisión expresa a Rudolphi. En esta formulación el deber no
se menciona, pero se halla implícito: el error es inevitable cuando el autor
no pudo conocer la norma, o bien cuando pudo adquirir ese conocimiento
pero no le era exigible hacerlo. Pero entonces, a la inversa, esto significa que
un error de prohibición sólo es considerado evitable cuando el autor pudo
adquirir el conocimiento de la norma y, además, le era exigible hacerlo, es
decir, cuando tenía el deber de adquirir tal conocimiento. ¿Cuál sería, si no,
el fundamento normativo de esa exigencia? 8.
Tal vez por ello van apareciendo en la actualidad cada vez más autores
que hablan de nuevo abiertamente de un deber de procurarse conocimien-
to sobre el Derecho 9; pero se trata de formulaciones aisladas que omiten
el desarrollo de un marco conceptual más general que permita insertar ese
deber de un modo sistemático en la noción tradicional de culpabilidad, la
cual sigue siendo concebida en torno al criterio del «poder actuar de otra
manera».
Por fin, hay que recordar que éste fue también uno de los puntos centra-
les de la ya mencionada sentencia plenaria del BGH de 18 de marzo de 1952.
Luego de expresar que:
6 Ibid.
7 Cfr. ibid.
8 Cfr., supra, cap. VI, 2.2.
9 Cfr., p. ej., PUPPE, AT, 32/29 y ss., 33/3 y ss.; eadem, Rudolphi-FS, pp. 231 y ss.; FREUND,
AT, 4/61 y 67; OTTO, AT
5, § 13, nm. 48 y ss.; STRATENWERTH, AT
4, § 10, nm. 89 y 92; JESCHECK/
WEIGEND, AT 5, § 41, II, 2, b; VELTEN, Normkenntnis, pp. 439 y ss.; Michael KÖHLER, AT, pp. 409
y ss.; también ya HASSEMER, JuS, 1978, p. 58.
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