La ocasionalidad en el ejercicio de la función pública

La ocasionalidad en el ejercicio de la función pública como criterio para descartar la excepción a la libertad de circulación de trabajadores del art. 39.4 TUE. La centralización en el nivel comunitario de las políticas en materia de contratación de trabajadores del mar. A propósito de la STJCE de 30 de septiembre de 2003, Asunto C-405/01, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española y Administración del Estado

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO ^*

INTRODUCCIÓN

El pronunciamiento del TJCE de 30 de septiembre de 2003 que pone fin a una cuestión prejudicial elevada por el TS de acuerdo con el art. 234 TUE supone un paso decisivo en lo que se refiere a la abolición de la discriminación por razón de nacionalidad en el acceso a los empleos de más alta cualificación dentro del buque. No obstante, no sería apropiado acoger positivamente el resultado de esta opinio iuris únicamente porque la misma clarifica el marco de la movilidad de capitanes y primeros oficiales en el seno de la UE, desechando definitivamente las tradicionales restricciones a las que esos mandos han estado sometidos para acceder a puestos en buques que enarbolan pabellón de un Estado miembro. En efecto, esta sentencia tiene un trasfondo mucho más complejo que el que se circunscribe al análisis de la compatibilidad de las prescripciones que en este sentido establecen las legislaciones de los Estados miembros con el art. 39.4 TUE y los artículos 1 y 4 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad¹. Esta cuestión debe acomodarse para su correcto entendimiento en el delicado contexto en el que se desenvuelve la política del transporte marítimo comunitario; siendo más precisos, en los deseos de las instituciones europeas por afianzar la posición competitiva de la industria marítima de la UE en el ámbito mundial, en este caso a través de un mecanismo indirecto cual es el reforzar los requisitos formativos de quienes han de prestar servicio en el mar, con la cobertura justificativa de que esas exigencias de mayor profesionalidad pueden implicarse con la preservación de la seguridad en el mar y la protección del medio marino.

EL OBJETO DEL LITIGIO. LA RESERVA DE CIERTOS PUESTOS EN EL BUQUE A FAVOR DE NACIONALES

Tradicionalmente, las distintas legislaciones de los Estados miembros relativas a la composición de la dotación del buque han reservado a sus nacionales los puestos de capitán, así como de otros miembros de la tripulación de alta responsabilidad. Por tanto, el resto de los miembros que componen la tripulación del buque pueden ser originarios no sólo de otros Estados miembros² sino incluso, de acuerdo con la normativa particular podrían ser ocupados totalmente o en un cierto porcentaje por extracomunitarios³. El más importante motivo esgrimido para tales reservas se debe a que tradicionalmente los Estados han atribuido funciones públicas y de representación del Estado del cual bate pabellón la nave al capitán, así como en algunos supuestos a los oficiales.

El litigio que nos ocupa se plantea en torno a un recurso de anulación que el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española interpuso ante el TS contra el Real Decreto 2062/1999, de 30 de diciembre de 1999, por el que se regula el nivel mínimo de formación en profesiones marítimas⁴. En particular, el Colegio de Oficiales interpretaba que el art. 8.3 del Real Decreto citado vulneraría los intereses colectivos de los oficiales de la marina mercante, al reconocer a ciudadanos miembros de la UE titulados en su Estado de origen o en cualquier otro Estado miembro el derecho a acceder al mando de determinados buques mercantes españoles⁵. Las razones del Colegio de Oficiales de la Marina Mercante apuntan a lo dispuesto en el art. 77 de la Ley 27/1992, sobre Ley de puertos del Estado y de la Marina Mercante⁶ (en adelante

1. El número de miembros de la dotación de los buques y sus condiciones de capacitación profesional deben ser adecuadas para garantizar en todo momento la seguridad de la navegación y del buque, teniendo en cuenta sus características técnicas y de explotación, en los términos que reglamentariamente se establezcan. 2. Asimismo, se determinarán reglamentariamente las condiciones de nacionalidad de las dotaciones de los buques, si bien los ciudadanos de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea podrán acceder a partir del momento de la entrada en vigor de esta Ley a los empleos en las dotaciones de los buques que no impliquen el ejercicio, aunque sólo sea de manera ocasional, de funciones públicas, que quedará reservado a ciudadanos españoles». LPEMM), así como a lo establecido en la D.A. 15ª del mismo cuerpo normativo⁷.

El TS, tras constatar que los capitanes y primeros oficiales de los buques mercantes tienen atribuidas funciones públicas⁸ llega a la conclusión de que el art 39 TUE habría de admitir la reserva de tales empleos a nacionales españoles. Una vez sentada la anterior afirmación, y seguramente de forma subsidiaria, el TS se pregunta sobre si el art. 8.3 del RD 2062/1999, que ampara la posibilidad de entregar el mando a trabajadores comunitarios bajo condición de reciprocidad, podría servir asimismo para respetar las exigencias del Derecho comunitario en caso de que el TJCE no aceptara la tesis principal propuesta por nuestro Alto Tribunal.

En resumen, por tanto, podríamos decir que el planteamiento del TS se asienta sobre una argumentación principal que caracterizaría el empleo de capitanes y altos mandos como una función con implicaciones públicas y por tanto capaz de excepcionar la libertad comunitaria. De forma subsidiaria, el Supremo se supone que admitiendo que tales funciones no revistan carácter público postularía el ajuste del RD por considerar que éste no excluye de forma categórica y para todo caso la contratación de comunitarios para los citados empleos. El TJCE entrará de lleno en la cuestión principal y por tanto habrá de pronunciarse sobre si en realidad las funciones encomendadas a capitanes y primeros oficiales hacen necesario excepcionar la libertad reconocida por el art. 39 TUE.

EL CARÁCTER SUSTANCIALMENTE PRIVADO DE LAS FUNCIONES DESARROLLADAS POR CAPITANES Y PRIMEROS OFICIALES. LA SUPREMACÍA DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES FRENTE A EJERCICIOS OCASIONALES DE FUNCIONES PÚBLICAS

Como se ha indicado, la primera de las cuestiones que el órgano remitente plantea al Tribunal comunitario tiene por objeto establecer si la reserva dispuesta en el art. 8.3 del Real Decreto 2062/1999 puede salvarse gracias a las excepciones que el propio Tratado prevé al ejercicio de la libertad reconocida en su art. 39.4 TUE⁹. El desarrollo de funciones que pueden considerarse próximas a la noción de autoridad pública o de empleo en la Administración Pública empleada por el art. 39.4 trae su causa en el proceso de construcción de la UE y repercute una excepción sobre una libertad económico social firmemente orientada a la consecución del mercado interior¹⁰. Desde esta perspectiva, la excepción prevista en el Tratado a la libre circulación de trabajadores se justifica por la necesidad de tutelar el interés público de los Estados, evitando que los no nacionales ejerzan empleos públicos que impliquen una participación en el ejercicio de la potestad pública.

Por otra parte, el motivo por el que la legislación interna en diversos preceptos acaba concediendo ciertas prerrogativas públicas a algunos miembros de la dotación se debe a la peculiaridad del medio donde se prestan servicios –esto es, un bien mueble que por definición se encuentra alejado del territorio de cualquier Estado– y se orientan a objetivos de interés común, como el mantenimiento de la seguridad en el mar y el ejercicio de facultades de policía a bordo. En este contexto, el Convenio de Montego Bay de 1982¹¹ atribuye al Estado del cual el buque bate pabellón el ejercicio de la jurisdicción con la finalidad de garantizar la seguridad en el mar. Esta circunstancia ha servido de justificación para investir al capitán¹² y a los oficiales de funciones públicas, en representación del Estado que ha otorgado nacionalidad al buque. De acuerdo con las anteriores premisas no resulta extraño postular la reserva a los nacionales de los empleos de capitán y de primer oficial de la marina mercante.

Las anteriores tesis respaldadas por los gobiernos español, alemán, griego, francés e italiano no son del agrado del Tribunal comunitario. Este órgano, de acuerdo con una jurisprudencia ya reiterada, entiende que la excepción que el art. 39.4 a la libre circulación de trabajadores ha de interpretarse de una forma restrictiva, si bien ello no debe llevar a que tal salvedad se muestre incapaz para proteger los intereses que el Tratado permite proteger a los Estados miembros¹³. Esto es, el Tribunal comienza advirtiendo de la supremacía que tiene atribuida la libertad de circulación y, por tanto, está postulando una interpretación contenida de la excepción basada en el ejercicio de funciones públicas a que se refiere el art. 39.4 TUE. No obstante, la supremacía de la libertad comunitaria no puede traer consigo un vaciado funcional de la excepción que en tal precepto se contiene.

De acuerdo con tales presupuestos, esto es, el respeto a la libertad comunitaria, así como el reconocimiento de ciertos intereses particulares de los Estados miembros, el TJCE opta regularmente por un criterio que va más allá de apreciar la existencia de una relación contractual o estatutaria entre el empleado y la Administración. En concreto, la jurisprudencia de aquel tribunal toma como referencia a la función que en concreto se desarrolla, partiendo de la base de que no toda actividad impulsada por un poder público ha de considerarse aludida por la excepción del art. 39.4 TUE¹⁴.

En todo caso, la solución adoptada por el tribunal no se va a basar en esta noción restrictiva de lo que son funciones públicas, aunque ciertamente sigue manejando una inter- pretación restringida de la excepción a que continuamente me vengo refiriendo. El TJCE va a reparar en el carácter ocasional o incluso excepcional que reviste el ejercicio de funciones públicas por parte de quienes ejercen el mando en la nave, sin entrar a pronunciarse sobre si tales funciones pudiesen considerarse suficientemente relevantes como para justificar la excepción contenida en el art. 39.4 TUE. Esto es, en opinión del tribunal, las atribuciones relacionadas con el mantenimiento de la seguridad a bordo han perdido vigencia en la actualidad a la luz de los avances tecnológicos y los avances en la infraestructura del buque¹⁵ que han repercutido de manera espectacular en muchos aspectos relacionados con las cuestiones técnicas y de seguridad de un buque, permitiendo que los mandos y la tripulación se encuentren en permanente comunicación con tierra. Es por esta razón por la que si en otro tiempo la lejanía del buque servía de pretexto para otorgar ciertas prerrogativas a quien en el momento del acaecimiento de un accidente que pusiera en peligro la seguridad en el mar se encontrara al mando del buque, hoy no puede seguir insistiéndose sobre la misma cuestión¹⁶.

Por tanto, el TJCE, coherente con una interpretación limitadora de la excepción del art. 39.4 TUE y empeñado en promocionar la libre circulación de trabajadores, además de manejar un concepto restringido de función pública, va a exigir que tales cometidos agravados se desempeñen con cierta normalidad. Más rectamente, por extraer el criterio exactamente manejado por el pronunciamiento, el TJCE no va a considerar la entrada en juego de la excepción a que alude el art. 39.4 TUE si las funciones públicas se realizan de forma ocasional.

En un tono menor, el tribunal comunitario apuntala su decisión con otro argumento que podríamos considerar indirecto. A estos propósitos, parte el órgano jurisdiccional de una norma de cuya administración no debe preocuparle, cual es el Convenio de Montego Bay de 1982. Lo que en tal texto pudiera consignarse, en modo alguno habría de condicionar la respuesta que exige la cuestión planteada ante el TJCE. En todo caso, ello no ha impe- dido que la alta instancia jurisdiccional comunitaria repare en que aquél Convenio no exija coincidencia entre las nacionalidades del capitán y el Estado de abanderamiento¹⁷. Desde luego, el que tal Convenio no plantee esa exigencia no ha de evitar de forma categórica que los Estados puedan plantearla en sus normas internas¹⁸; no obstante, sí ha de reconocerse que el citado Convenio proporciona al menos un cierto indicio de despreocupación en los Estados firmantes a propósito de la necesidad de que el capitán y Estado compartan nacionalidad.

En todo caso, es preciso insistir en que ni el Convenio de Montego Bay ni otros instrumentos internacionales han conseguido limitar la discrecionalidad con la que cada Estado cuenta en el momento de conceder su bandera. Por tanto, éste segundo argumento empleado por el tribunal no es capaz de sostener por sí mismo la respuesta dada a la cuestión. En consecuencia, el único motivo que cabe esgrimir para entender inaceptable la facultad de los Estados miembros a la hora de limitar el acceso a los puestos de más alta cualificación dentro de un buque a sus nacionales se debe a que los titulares de estos empleos, pese a ejercer prerrogativas de poder público, las ponen en juego sólo de forma ocasional, representando el ejercicio de tales responsabilidades una parte muy reducida de su actividad. Esta caracterización cuantitativa del ejercicio de función pública insiste, como ya ha quedado puesto de manifiesto, en una versión promocional de la libertad de circulación de trabajadores en el ámbito comunitario.

LA DEBILIDAD DE LA CONDICIÓN DE RECIPROCIDAD COMO CRITERIO DE SALVAGUARDA DEL INTERÉS DEL ESTADO FRENTE A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES EN EL ÁMBITO COMUNITARIO

Como se ha anunciado, el TS pretendía salvar el ajuste del art. 8.3 del RD 2062/1999 a la libre circulación de trabajadores dentro del mercado interior, en el bien entendido que aquélla norma sí permitía la prestación por parte de trabajadores comunitarios bajo condición de reciprocidad¹⁹. Se trataba, por tanto, de analizar si esta condición respetaba la libertad de circulación o si por el contrario suponía una traba sustancial a la misma. La opinión del TJCE se alinea en la segunda dirección²⁰, lo que descarta definitivamente cualquier ajuste de la referida norma reglamentaria al Derecho comunitario, sancionando la imposibilidad de que los Estados miembros introduzcan reservas²¹ que beneficien a sus nacionales a propósito de ciertos empleos dentro del buque.

SOBRE LA CAPACITACIÓN PROFESIONAL MÍNIMA DE LA GENTE DE MAR Y EL DERECHO COMUNITARIO

La sentencia del TJCE, al impedir a los Estados miembros nacionalizar determinados puestos en sus buques, desplaza hacia el ámbito comunitario la inicial preocupación que justificaba ese tipo de normas dentro de cada Estado. Ciertamente, el interés por reservar a nacionales ciertos empleos en la nave tiene su justificación en el indudable problema que presenta la alta competitividad existente en la industria marítima, propiciada por la existencia de subterfugios especulativos o registros abiertos –pabellones de conveniencia o segundos registros– destinados a favorecer que el empresario marítimo recurra a mano de obra barata procedente de terceros países y que en su mayor parte carece de los niveles de capacitación mínimos exigidos por la reglamentación sustantiva inter- nacional²².

La materia relativa al régimen de admisión al empleo en las naves comprende tanto las normas que regulan la edad mínima de ingreso al empleo, así como la cualificación con la que la gente del mar debe contar para formar parte de la tripulación de un buque. Ambas vertientes del régimen de acceso a los empleos en el mar –fundamentalmente procedentes de la OIT²³ y de la OMI²⁴– han sido sistemáticamente eludidas por los navieros –directa o indirectamente a través de agencias de management de personal– que contratan a marineros para prestar servicios en buques matriculados en registros abiertos. A salvo de otras justificaciones, las restricciones que puede plantear cualquier Estado y eventualmente la UE a la libre contratación por parte de los navieros pueden servir al objetivo de proteger la seguridad del tráfico marítimo y el medio ambiente marino. No en vano, la mayor parte de los desastres que acaecen en el mar se deben a errores humanos imputables a la insuficiencia en la cualificación que se exige a estos trabajadores y que, como señalamos, es frecuentemente omitida por los operadores económicos que intervienen en la industria marítima²⁵.

Asimismo, no cabe negar que las normativas destinadas a reservar ciertos puestos a los nacionales de cada Estado miembro se anudan con un decidido interés por proteger a cada mercado de trabajo de mano de obra importada a bajo precio. Claro está, en mérito a la sentencia que se comenta, este particular objetivo no podrá ser ya perseguido desde un Estado miembro, aunque nada va a impedir que la política comunitaria recoja ese testigo.

Los esfuerzos que se desarrollan a escala comunitaria en esta materia se dirigen precisamente a lograr unos niveles de competencia similares en relación con la formación profesional de oficiales, capitanes y marinos²⁶, que permita concurrir en términos de igualdad al empleo marítimo en cualquier Estado miembro. Desde esta perspectiva, aquellas disposiciones de los Estados miembros que contienen restricciones al acceso a los empleos de alta cualificación dentro de un buque por razón de nacionalidad –además de ser contrarios al principio de igualdad de trato y no discriminación– erosionan las iniciativas que se están desarrollando en el ámbito comunitario para impulsar la contratación de comunitarios en sus buques y afianzar la competitividad de la UE en materia de transporte marítimo.

En efecto, el déficit de gente de mar cualificada, así como el descenso del número de marineros comunitarios contratados para prestar servicios en buques que enarbolan pabellón de cualquier Estado miembro, ha obligado a la Comisión a impulsar un programa de fomento de empleo de la gente de mar comunitaria, posteriormente respaldado por los Estados miembros y que se justifica en primer lugar en la garantía de una mayor seguridad para el medio marino²⁷. Esto es, la sentencia del TJCE respalda un desplazamiento hacia las instancias comunitarias de las políticas orientadas a la protección de la gente de mar comunitaria, y ello al margen de que las justificaciones para establecer tales reservas, al menos en sede comunitaria, busquen fundamento en otros objetivos más respetables, como la protección del medio marino.

La política comunitaria en esta materia se caracteriza por establecer disposiciones más estrictas en relación con los niveles de formación exigidos para prestar servicios en los buques y que afectan principalmente a los trabajadores del mar adscritos a tareas de esfuerzo. Precisamente, una mayor exigencia sobre quienes realizan tales actividades, el grueso de la marinería constituye unos de los medios más eficaces para tratar de combatir el descenso del número de trabajadores comunitarios contratados en buques registrados en los Estados miembros, al menos si se encuentran matriculados en sus primeros registros.

Destaca en este orden de estrategias la Comunicación de la Comisión «Sobre la formación y contratación de la gente de mar²⁸», dirigida al Consejo y al Parlamento en el que se señala el futuro de las actividades a realizar en relación con el fomento del empleo de la gente del mar comunitaria²⁹, que insiste en la necesidad de igualar las exigencias formativas que se proyectan sobre trabajadores comunitarios y extracomunitarios. Asimismo, ha de hacerse mención a la propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2001/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al nivel mínimo de formación en las profesiones marítimas³⁰. Esta regulación tiene por objeto establecer un procedimiento global y homogéneo para los Estados miembros relativo al reconocimiento de certificados de aptitud expedidos a los marineros en terceros países. Con ello, las instituciones comunitarias tratan de asegurar un control regular y la concordancia con los requisitos internacionales sobre titulación aplicable a ciudadanos comunitarios³¹ y extracomunitarios que embarquen en un buque que enarbole pabellón comunitario.

En conclusión, el que la UE haya dirigido su mirada hacia el establecimiento de cada vez mayores exigencias formativas dado el interés compartido por parte de todos los Estados por evitar desastres ecológicos en el medio marino, no debe hacernos olvidar que la consecución de ese objetivo principal trae aparejada el garantizar una mayor competitividad de los registros de la UE. El incremento de los niveles de formación va a provocar que la tripulación de los buques se vaya paulatinamente conformando –no sólo en las categorías más altas– por profesionales polivalentes y bien formados, lo que impedirá a los Estados que hoy ofertan mano de obra basar su producto en la puesta a disposición de un trabajador simple- mente más barato que el europeo³².

SEGUNDOS REGISTROS Y LIBRE CIRCULACIÓN DE LOS TRABAJADORES DEL MAR

Sostenido que la sentencia anotada asiste a la evolución de la regulación comunitaria sobre transporte marítimo, y en particular al interés de la Unión Europea por afianzar la competitividad de su industria marítima y la protección del medio ambiente, es preciso poner de manifiesto un problema de cierta importancia, capaz incluso de vaciar de contenido lo que acaba de afirmarse. Me estoy refiriendo a la existencia en un número importante de Estados europeos de los llamados segundos registros de buques³³.

Los segundos registros de los Estados miembros de la UE pretenden configurar espacios de excepción a la normativa social, administrativa y fiscal³⁴ que grava la actividad industrial marítima. Se justifican en el intento de los Estados europeos por recuperar el tonelaje perdido en beneficio de los conocidos como registros abiertos, característicos de Estados en vías de desarrollo y que, precisamente, basaban su atractivo en los escasos costes de explotación que garantizaban a los empresarios marítimos. A imitación de estos subterfugios, los Estados europeos han instituido esos denominados segundos registros, caracterizados por permitir la rebaja de los derechos socio-laborales de la gente del mar. Éstos conviven pacíficamente con el primer registro de buques de cada país³⁵, sobre el que se proyecta de forma inmisericorde la normativa estatal y comunitaria.

Los segundos registros se localizan en territorios administrativamente dependientes de alguno de los Estados miembros de la UE (Isla de Man/Gran Bretaña), o en un territorio insular beneficiario de regímenes fiscales particulares (Canarias/España o Madeira/Portugal) o en el propio territorio del Estado miembro (DIS/Dinamarca, NIS/Noruega o GIS/Alemania). Y claro está, la cuestión no es baladí, ya que dependiendo del lugar donde se hayan creado habrán de estar o no sometidos al Derecho comunitario y en lo que aquí interesa a la regulación sobre libre circulación de trabajadores. De este modo, mientras que existen segundos registros creados en territorios con una especial sujeción a la soberanía de los Estados y al Derecho comunitario a través del régimen de asociación de los países territorios de ultramar regulados en la parte IV del Tratado (art. 182 y ss y art. 299.6, ambos TUE), existen otros implantados en territorios insulares o continentales cuya sujeción aparece incondicionada a la soberanía de un Estado miembro y por tanto a la aplicación del Derecho comunitario (Canarias o Madeira).

Los primeros, esto es, aquellos territorios de ultramar que mantienen una relación especial con los Estados miembros y particularmente con Dinamarca, Francia, Países Bajos y Reino Unido –citados en el anexo II del TUE y art. 299 TUE– pueden evitar la aplicación de las disposiciones relativas a la libertad de trabajadores de los países y territorios en los Estados miembros, sin perjuicio de convenios ulteriores (basados en la unanimidad de los Estados miembros, art. 186 TUE). Dados estos antecedentes, cualquier reserva de empleos a nacionales con efectos en esos ámbitos geográficos particulares sería posible, al quedar tales enclaves fuera del ámbito espacial de aplicación de la norma comunitaria.

Ahora bien, las legislaciones relativas a segundos registros creadas en territorios insulares o continentales sujetas indefectiblemente al Tratado, también en lo relativo a la libre circulación de trabajadores, pueden verse notablemente afectadas por este pronunciamiento del TJCE³⁶. Éste es el caso del segundo registro de buques español situado en Canarias creado por la D.A. 15ª de la LPEMM³⁷. El párrafo sexto de esta disposición señala que el capitán y el primer oficial de los buques deberán tener, en todo caso, la nacionalidad española. Como resulta evidente, y de acuerdo con la Sentencia que se comenta, la prescripción contenida en la D.A. 15ª.6 debería entenderse manifiestamente incompatible con el Derecho comunitario³⁸; consecuencia necesariamente extensiva, por idénticas razones, al segundo registro danés (DIS)³⁹, noruego (NIS)⁴⁰ o alemán (GIS)⁴¹.

CONCLUSIÓN

La sentencia del TJCE, que ve la luz previa petición del TS en un litigio entre la Administración del Estado y el Colegio de Oficiales de la Marina Mercante española, ha supuesto que por primera vez el tribunal comunitario haya tenido la ocasión de pronunciarse sobre la incompatibilidad de aquellas disposiciones que establecen restricciones por razón de nacionalidad en el acceso a los empleos de más alta cualificación dentro del buque con el Derecho comunitario. A tales fines, el TJCE ha insistido en su caracterización expansiva de las libertades comunitarias, limitando los efectos de la excepción a que se refiere el art. 39.4 TUE al apreciar la ocasionalidad en el ejercicio de funciones públicas como fundamento para debilitarla. Se ha puesto de manifiesto, asimismo, que el pronunciamiento es perfectamente acorde con los objetivos de la política de transporte marítimo comunitario, para la que la formación de los profesionales adscritos al citado ámbito se convierte en una cuestión de primer orden. No obstante, tal y como hemos señalado, existen subterfugios especulativos en territorios dependientes de algunos Estados miembros en los que es perfectamente factible contener restricciones de esta índole sin por ello vulnerar los principios y disposiciones relativas a la libre circulación de trabajadores. Y de no mediar un cambio en las mentalidades de los empresarios del mar, que desplace su interés desde la competitividad por el bajo coste a la competitividad por la calidad y seguridad del servicio, es muy posible que el avance que alimentan las políticas comunitarias, así como esta sentencia, en su modesta contribución, no llegue a desplegar todo su potencial, ello debido a las peculiaridades ya descritas en que se debate este tipo de actividad.

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* Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad del País Vasco.

¹ DOCE L257, de 19 de octubre de 1968, modificado por Reglamento 312/76, de 9 de febrero (DOCE L39, de 14 de febrero de 1976) y por el Reglamento 2434/92, de 27 de julio (DOCE L245, de 26 de agosto de 1992).

² No en vano el Tribunal comunitario tuvo la ocasión de confirmar en una sentencia del 4 de abril de 1974 [Asunto 167/73, Comisión vs Francia, Rec-1974, p.359] la incompatibilidad del art. 3.2 del Código de trabajo marítimo francés con el Derecho comunitario (contrario al art. 48.2 TCEE y a los art. 1, 4 y 7 del Reglamento nº 1612/68 del Consejo), en cuanto que aquel precepto estipulaba que la tripulación de los buques franceses debía estar compuesta por trabajadores de esta nacionalidad. Sobre esta cuestión, BAENA BAENA, P.J.: La Política comunitaria de los transportes marítimos, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 30-39.

³ Como por ejemplo, la D.A. 15ª de la LPEMM que instituye el segundo registro de buques español.

⁴ BOE nº 18, de 21 de enero de 2000, pp. 2727 y ss.

⁵ Concretamente de aquellos buques mercantes con un arqueo inferior a 100 GT, que transporten carga o menos de 100 pasajeros y que operen exclusivamente entre puertos o puntos situados en zonas en que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción y cuando se acredite por el interesado la existencia del derecho de reciprocidad del Estado de su nacionalidad respecto a ciudadanos españoles.

⁶ Art. 77 de la LPEMM titulado: «De las dotaciones»:

⁷ D.A. 15ª.6 de la LPEMM: «De las dotaciones de los buques: La dotación de los buques inscritos en el Registro especial deberá reunir las siguientes características: a) Nacionalidad: El Capitán y el primer Oficial de los buques deberán tener, en todo caso, la nacionalidad española. El resto de la dotación deberá ser de nacionalidad española o de algún otro Estado miembro de la Comunidad Europea, al menos, en su 50 por 100. No obstante lo anterior, cuando no haya disponibilidad de tripulantes de nacionalidad española o de algún otro Estado miembro de la Comunidad Europea, cuando medien razones de viabilidad económica del servicio de transporte o por cualquier otra causa que pudiera tener una incidencia fundamental en la existencia del servicio, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes podrá autorizar a las Empresas solicitantes el empleo de tripulantes no nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea en proporción superior a la expresada anteriormente, siempre que quede garantizada la seguridad del buque y la navegación».

⁸ Ello de acuerdo con lo establecido en distintas disposiciones de diferentes cuerpos normativos de la legislación española : Art. 110, 116, apartado 3, f) y 127 de la Ley 27/1992 sobre Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. Artículos 610, 627, 700, 705 del Código de Comercio. También el art. 52 del Código Civil, así como los artículos 722 y 729 del mismo cuerpo legal.

⁹ Interrogante que en su día se planteara CHURCHILL, R.R.: «European Community Law and the Nationality of Ships and Crews», European Transport Law, vol. XXVI, nº 5, 1991, p. 609 y ss.

¹⁰ MONEREO PÉREZ, J.L. y VIDA SORIA, J.: La condición de nacionalidad en el acceso del personal a los empleos públicos, Colección Estudios, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, pp. 13-21.

¹¹ Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del mar, firmada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982. BOE nº 39, de 14 de febrero de 1997.

¹² Por lo que se refiere al capitán, véase ALMANSA PASTOR, J.M.: La relación de embarco del capitán de la marina mercante, Publicaciones del Instituto de Estudios Jurídicos, Universidad de Oviedo, 1967. LÓPEZ AMO, J.J.: El capitán de buque, Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, Madrid, 1991. Más recientemente y sobre responsabilidad civil del capitán, ALBA FERNÁNDEZ, M.: Poder de representación y responsabilidad civil del capitán del buque, Servicio central de publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria-Gasteiz 2000. También, aunque algo anterior, RUIZ SOROA, J.M.: Manual de Derecho Marítimo: el buque, el naviero, personal auxiliar, HAEEIVAP, Escuela de Administración Marítima, Oñati 1990, p. 152.

¹³ Entre otras, sentencia de 16 de junio de 1987, Comisión/Italia, Asunto 225/85. Rec. p. 2625, apartado 7.

¹⁴ Sentencia Comisión/España de 29 de octubre de 1998, Asunto C-114/97, Rec. I, p. 1617, apartado 33 y Sentencia Comisión/Italia de 31 de mayo de 2001, Asunto C-283/99, Rec. I, p. 4363, apartado 25.

¹⁵ Sobre los avances tecnológicos operados en el sector de la industria marítima, OIT: El impacto en las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar de los cambios en la estructura de la industria naviera, Informe para el debate de la 29ª reunión de la Comisión Paritaria Marítima, Ginebra 2001 (Documento JMC / 29 / 2001 / 3, pp. 12-15). Impulsadas por la creación en 1976 de la Organización Internacional de Comunicaciones Marítimas por Satélite (INMARSAT) en el seno del OMI. Además en 1999 se estableció el Sistema mundial de socorro y seguridad marítimos (SMSSM), también por satélite. En el ámbito europeo se está desarrollando un sistema de navegación por satélite denominado GALILEO. Consultar página web: http: // www.europa.eu.int /comm/dgs/energy_transport/galileo/index_en.htm.

¹⁶ Considerando 45, que señala: «Pues bien, de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente y del Gobierno español se desprende que los empleos de capitán y primer oficial de la marina mercante española constituyen empleos en los que el ejercicio de la función de representación del Estado del pabellón es, en la práctica, ocasional. Asimismo Considerando 50: «A la vista de lo que precede, debe responderse a la primera cuestión que el art. 39 CE, apartado 4, debe interpretarse en el sentido de que únicamente autoriza a un Estado miembro a reservar a sus nacionales los empleos de capitán y primer oficial de los buques mercantes que enarbolan su pabellón si las prerrogativas de poder público atribuidas a los capitanes y a los primeros oficiales se ejercen efectivamente de forma habitual y no representan una parte muy reducida de sus actividades».

¹⁷ Considerando 46.

¹⁸ En efecto, el Convenio de Montego Bay reconoce básicamente el principio de libertad del Estado en materia de fijación de las condiciones de registro, de concesión de su nacionalidad y el derecho a conferir su pabellón a los buques. A tal fin, impone dos obligaciones. En primer lugar, la existencia de una relación auténtica entre el buque y el Estado del pabellón, basada en criterios socio-económicos. Y en segundo lugar, el ejercicio efectivo del Estado del pabellón de su jurisdicción y control sobre sus buques, esto es, el principio de efectividad en la concesión de su nacionalidad. Dentro de este segundo aspecto, el texto obliga al Estado del pabellón en relación al cumplimiento de sus obligaciones sobre las cuestiones sociales que en estos momentos nos detienen que éste tome las medidas necesarias para garantizar la seguridad en el mar. Particularmente que «La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las tripulaciones sea conforme a los instrumentos internacionales aplicables (art. 94.3.b)», así como que «cada buque esté a cargo de un capitán y de oficiales debidamente calificados (art. 94.4.b)».

¹⁹ En particular, sentencia de 29 de marzo de 2001, Portugal/Comisión, C-163/99, Rec. I, p. 2613, apartado 22 y sentencia de 16 de mayo de 2002, Comisión/Italia, C-142/01, Rec. I, p. 4541, apartado 7.

²⁰ Tal y como señalaba, ABELLÁN HONRUBIA, V.: «La libertad de circulación de los trabajadores» en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y otros (directores). Tratado de Derecho Comunitario Europeo, Civitas, Madrid, 1996, vol. II, pp. 120-121. También DE MARCO, L.: «Il principio della libera circolazione dei lavoratori in ambito comunitario; l™applicazione al settore marittimo», Il Diritto Marittimo 2002-IV, p. 1436.

²¹ Generadoras de discriminación, tal y como apuntan la Sentencia del TJCE de 22 de junio de 1972, Frilli, Asunto 1/72, Rec. p. 457, apartado 19 y Sentencia del TJCE de 2 de febrero de 1989, Cowan, Asunto 186/87, Rec. p. 195, apartado 20.

²² Sobre la cuestión, MENON, P.K.: «The World Maritime University: An Attempt to Train Specialist Maritime Personnel», Journal of Maritime Law and Commerce, vol. 17, nº 4, 1986, pp. 585-596.

²³ La importante labor desarrollada por la OIT sobre la edad mínima de ingreso a la actividad marítima ha dado lugar a la aprobación de diversos Convenios y recomendaciones sobre la materia. La primera de estas regulaciones se encuentra en el Convenio nº 7 de la OIT de 1920 [fecha de entrada en vigor el 27 de septiembre de 1921 y ratificado por España el 24 de abril de 1924 (Gaceta de 13 de mayo)] posteriormente revisado por el nº 58 de 1936 [fecha de entrada en vigor el 11 de abril de 1939. Ratificado por España el 8 de abril de 1971 (BOE de 19 de mayo de 1972)]. Éste a su vez fue objeto de denuncia y revisado según lo establecido en el art. 10.1 del Convenio nº 138 de 1973 destinado a regular la edad mínima de acceso al empleo no sólo del ámbito estrictamente marítimo [Entrada en vigor: el 19 de junio de 1976. Ratificado por España el 13 de abril de 1977 (BOE de 8 de mayo de 1978)]. Por su parte, debemos señalar el Convenio nº 147 «Sobre normas mínimas de la marina mercante» de 1976 [Entrada en vigor el 28 de noviembre de 1981. Ratificado por España el 10 de marzo de 1978 (BOE de 18 de enero de 1982)], que si bien no tuvo en cuenta en su origen la cuestión relativa a la edad mínima de admisión al empleo marítimo, la insuficiencia fue corregida por un protocolo que data de 1996. Finalmente, el Convenio nº 182 «Sobre las peores formas de trabajo infantil» de 1999 [Entrada en vigor el 19 de noviembre de 2000. Ratificado por España el 2 de abril de 2001 (BOE de 17 de mayo de 2001, que prevé su entrada en vigor el 2 de abril de 2002)], que si bien no incluye una mención expresa sobre el trabajo marítimo, podría subsumirse en el art. 3.d) del citado Convenio. Todas estas regulaciones destinadas a restringir y limitar la edad mínima de admisión al empleo en un buque no han conseguido superar la edad mínima de 14 de años, que además puede ser excepcionada en algunos casos. No obstante, es probable que en el futuro asistamos a la revisión de estas normas iniciada por la OIT a propósito del «Código de normas sustantivas internacionales marítimas» que este organismo está elaborando de cara al año 2005, logrando elevar definitivamente la edad de admisión al empleo marítimo a la edad de 16 años [STWGMLS/2003/1]. Por lo que se refiere a las normas internacionales dictadas en relación con la capacitación véase, entre otras, el Convenio nº 53 de 1936 «Sobre el mínimo de capacidad profesional de los capitanes y oficiales de la marina mercante» [Entrada en vigor el 19 de marzo de 1939. Ratificado por España el 8 de abril de 1971 (BOE 18 de mayo de 1972)]. Convenio nº 69 de 1946 «Sobre el certificado de aptitud de los cocineros de buque» [Entrada en vigor el 22 de abril de 1953. Ratificado por España el 16 de febrero de 1971 (BOE de 19 de febrero de 1972)]. Convenio nº 74 de 1946 «Sobre el certificado de marinero preferente» [Entrada en vigor el 14 de julio de 1951. Ratificado por España el 8 de abril de 1971 (BOE de 20 de mayo de 1972)]. Convenio nº 108 de 1958 «Sobre los documentos nacionales de identidad de la gente de mar» [Entrada en vigor el 19 de febrero de 1961. Ratificado por España el 8 de abril de 1971 (BOE 24 de mayo de 1972)]. Recomendación nº 137 de 1970 «Sobre la formación profesional de la gente de mar» [Hecho el 28 de octubre de 1970]. Final- mente, el Convenio nº 147 «Sobre normas mínimas de la marina mercante» de 1976 [Entrada en vigor el 28 de noviembre de 1981. Ratificado por España el 10 de marzo de 1978 (BOE de 18 de enero de 1982)], cuyo art. 2.e) dispone que los Estados que ratifiquen dicho Convenio se comprometen a asegurar que la gente de mar cuente con la formación mínima exigida por la recomendación nº 137.

²⁴ Convenio STCW de 7 de julio de 1978.

²⁵ Si bien en ocasiones estos trabajadores la acreditan a través de la falsificación de esta documentación. Así, OIT: El impacto en las condiciones de vida y de trabajo de la gente de mar de los cambios en la estructura de la industria naviera, Documento JMC/29/2001/3, p. 58. Para evitar esta situación, la OIT proyecta el establecimiento de un documento uniforme porque cada Estado expide un documento de identidad a los marinos de su nacionalidad de acuerdo al Convenio nº 108, sobre los documentos de identidad de la gente de mar que puede consultarse en OIT: Reunión de consulta sobre la mejora de la Seguridad de la documentación de identidad de la gente de mar. CMISSI/2002/BR, Ginebra 9 y 10 de mayo de 2002. Sobre esta materia ha informado la ISF a la OIT en el siguiente documento: Submission by the International Shipping Federation (ISF) to the Consultation Meeting on improved Security of Seafarers™ Identification, 9-10 may 2002. Doc. CMISSI-S-2002- 05-0038-1-EN.Doc/v1. También, Submission by Australian Government to the Consultation Meeting on improved Security of Seafarers™ Identification, 9-10 may 2002. Doc. CMISSI-S-2002-05-0037-1-EN.Doc/v1.

²⁶ Documento COM (2001) 188 final.

²⁷ En este sentido, las principales aportaciones normativas a escala comunitaria han procedido de la aprobación de distintas Directivas, así como a diversas resoluciones dictadas sobre esta materia. Así, la resolución de 8 de junio de 1993 relativa a una política común de seguridad marítima (DOCE C212, de 5 de agosto de 1993, p. 1), fijaba como objetivo la eliminación de las tripulaciones que no cumplan las normas y dio carácter prioritario a la actuación comunitaria encaminada a la mejora de la formación y la enseñanza, a través de la formulación de normas comunes para los niveles mínimos de formación del personal navegante. De este modo, ya existían a escala comunitaria sendas Directivas relativas a los sistemas generales de reconocimiento de formaciones profesionales y que asimismo se aplican a las profesiones marítimas, pero que sin embargo no garantizan un nivel de formación armonizado para todos los marinos. En este sentido, la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 «relativa al sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años» (DOCE L19, de 24 de enero de 1989, pp. 16 y ss), así como la Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, «relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales que completa la Directiva 89/48/CEE» (DOCE L209, de 24 julio de 1992, pp. 25 y ss), modificada en varias ocasiones, siendo su última versión la Directiva 2000/5/CE de la Comisión, de 25 de febrero de 2000, por la que se modifican los anexos C y D de la Directiva 92/51/CEE del Consejo relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que completa la Directiva 89/48/CEE (DOCE L54, de 26 de febrero de 2000, pp. 42 y ss). De esta manera, era necesaria una formación armonizada para la consecución de una seguridad marítima suficiente, y de manera indirecta, aunque no lo indiquen expresamente en el texto de estas Directivas, aunque si en el Documento COM recientemente aprobado y citado en texto, la consecución de una mayor competitividad de los buques registrados en la comunidad en relación a los países que ofertan su pabellón. Para la obtención de semejante objetivo, en 1996, la comisión presentó un análisis sobre esta cuestión en el documento COM (96) 81 final titulado «Hacia una nueva estrategia marítima» de 13 de marzo de 1996 que fue debatido en el marco de la conferencia internacional celebrada en Dublín en diciembre de 1996 titulada «La gente de mar europea ¿especie en extinción?», así como la resolución de 24 de marzo de 1997 «relativa a una nueva estrategia destinada a aumentar la competitividad del transporte marítimo comunitario» (DOCE C109, de 8 de abril de 1997, pp. 1 y ss), que venían precisamente a revisar dos Directivas específicas sobre la materia: la Directiva 94/58/CE del Consejo, de 22 de noviembre de 1994, «relativa al nivel mínimo de formación de profesiones marítimas» (DOCE L319, de 12 de diciembre de 1994, pp. 28 y ss) y la Directiva 98/35/CE del Consejo, de 25 de mayo de 1998 por la que se modificaba la anterior (DOCE L172, de 17 de junio de 1998, pp. 1 y ss) que introducían para todos los Estados miembros de la Comunidad un nivel de competencia equivalente al dispuesto por el Convenio STCW dictado por la OMI «sobre normas de formación, titulación y guardia para la gente de mar» de 1978, revisado en 1995, que a su vez ya había sido ratificado por los todos los Estados miembros. La resoluciones de 1996 y 1997 han dado lugar a la última de las modificaciones de la Directiva 98/35/CE, efectuada el 4 de abril de 2001 mediante la Directiva 2001/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, «relativo al nivel mínimo de formación en las profesiones marítimas» (DOCE L136, de 18 de mayo de 2001, pp. 17 y ss.

²⁸ COM (2001) 188 final, de 6 de abril de 2001, pp. 1 y ss.

²⁹ Estas estrategias persiguen priorizar la actividad de los Estados miembros y de los interlocutores sociales a través del Comité de diálogo social sobre el transporte marítimo (que sustituye al extinto Comité paritario marítimo a través de la Decisión 98/500/CE de 20 de mayo de 1998), entregando a este foro a través del diálogo social comunitario la responsabilidad de elegir las medidas necesarias para compensar las desventajas que en la actualidad presenta el dotar buques con trabajadores comunitarios.

³⁰ COM (2003) 001 final.

³¹ Consúltese la siguiente página electrónica www.marisec.org/2000Update/2000update.htm, que recoge un extenso estudio comparado denominado «BIMCO/ISF 2000 Manpower Update», sobre la situación de las tripulaciones de los siguientes países de la UE en relación a la formación y cualificación que precisan para la obtención de la titulación específica requerida: Bélgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, Países Bajos, Portugal, España, Suecia y Reino Unido.

³² Éste es el propósito de la Unión Europea. Vid. Libro Blanco: La política europea del transporte de cara al 2010: la hora de la verdad. Documento COM (2001) 370. «La ampliación también debería ser la oportunidad para incluir en las normas que han de cumplir los buques en los puertos europeos no sólo los requisitos técnicos sobre la estructura y el mantenimiento de los buques, sino también normas sociales, empezando por las de la OIT relativas a la tripulación», op. cit. p. 98. «La lista negra de los buques que no cumplen los requisitos mínimos permitirá a la Unión Europea, en cuanto se apruebe, cerrar las puertas a los buques peligrosos, por lo que, lógicamente, dicha lista debería incluir los buques con tripulaciones subcualificadas y mal pagadas. Conviene a este respecto que la Unión Europea defina rápidamente las condiciones sociales mínimas que se propone hacer cumplir a las tripulaciones. La comisión [COM (2001) 188 final] propone iniciar un diálogo entre todos los protagonistas del sector marítimo para examinar las cuestiones de formación y condiciones de vida y trabajo a bordo de los buques. Sobre esta base, debería ser más fácil, en una Europa ampliada que duplicará el tonelaje de su flota, luchar contra los barcos que enarbolen pabellones de conveniencia y contra la emergencia de puertos de conveniencia», op. cit. p. 99. El texto completo del Libro Blanco presentado por la Comisión puede consul- tarse en www.europa.eu.int / comm / energy_transport / library/lb_texte_complet_es.pdf

³³ Sobre esta cuestión, entre otros, AAVV: «Los segundos registros de buques» en EIZAGUIRRE (Coord): IV Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián, San Sebastián, 1997, pp. 95-116.

³⁴ Por ejemplo, en Dinamarca los trabajadores a bordo de buques DIS están exentos de pagar impuestos y reciben salarios netos. Para los buques en el primer registro se establece una deducción por refinanciación. En Finlandia, se establece una desgravación en el impuesto sobre la renta de los trabajadores del mar y devolución parcial al armador de los costes de seguridad social también a los barcos incluidos en el Registro internacional. Para las naves inscritas en el primer registro se establecen reducciones especiales del impuesto sobre la renta de los trabajadores del mar (18% de reducción del impuesto municipal y 30% del impuesto estatal). El Estado también participa en el pago de pensiones a los trabajadores del mar. En Francia el régimen fiscal aplicable a los buques que participan en el tráfico de cabotaje comunitario viene determinado por desgravaciones sobre bienes de capital para los armadores, devolución fiscal a las compañias navieras, incentivos fiscales para nuevas empresas (sea cual sea su secto económico). En Alemania, para los buques que navegan internacionalmente puede optar entre la imposición normal o el impuesto sobre el tonelaje. También se benefician de un 40% de reducción del impuesto sobre la renta. En Portugal no se aplica el impuesto sobre sociedades en aguas internacionales y deducción total en el impuesto sobre la renta de los trabajadores (MAR). Para los buques matriculados en el primer registro se establece un impuesto sobre la renta del 30% de los beneficios del armador y libre de impuestos reservado. En España, la Ley 19/1994, modificada en 1996, autoriza la concesión de desgravaciones fiscales a los buques inscritos en el REC. 90% de reducción de la cuota empresarial de la Seguridad Social, 90% de reducción del impuesto sobre sociedades y los rendimientos de trabajo personal se considerarán renta exenta al 50%. Finalmente, en Noruega se establece un régimen fiscal más atenuado a los buques matriculados en el primer registro Œya que, en principio los buques NIS están excluidos salvo los buques de carga que reúnan ciertos requisitosŒ que se compone de las siguientes ventajas: Todos los miembros de la tripulación que trabajen en buques NOR/NIX tienen derecho a una deducción fiscal especial limitada al 30% de sus ingresos brutos, pero no superior a 70000 MKR al año únicamente aplicable a los trabajadores del mar que naveguen por un período mínimo. El sistema de desgravación fiscal se revisó en 1998 y prevé reembolsos a los armadores del 12% del impuesto pagado sobre salarios brutos de los trabajadores. Estos descuentos sólo se conceden por miembros de la tripulación residentes/sujetos al sistema fiscal de Noruega. Limitado a los buques NOR, salvo cuando los buques cumplen las condiciones necesarias de residencia/responsabilidad. En 1996 se introdujo un sistema de imposición sobre tonelaje. Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.

³⁵ A excepción de Luxemburgo, que emplea un único registro abierto. Ver FALTZ, R. y OOSTVOGELS, S.: «The Grand Duchy of Luxembourg offers an alternative European Maritime Registry», European Transport Law, vol. XXVI, nº 4, 1991, pp. 469-484.

³⁶ El DIS danés establece que el capitán debe ser de nacionalidad danesa y que los ciudadanos de terceros países pueden ser empleados con arreglo a las condiciones laborales locales, mientras que los ciudadanos de terceros países embarcados en buques matriculados en el primer registro de Dinamarca deben ser empleados en las condiciones laborales danesas. El segundo registro finlandés establece que el patrón debe ser ciudadano finlandés. En segundo lugar que al menos la mitad de la tripulación deben tener la nacionalidad de un país del EEE o de la UE. Finalmente, la contratación de miembros de la tripulación no pertenecientes al EEE se permite en ciertas condiciones mediante exención de los habituales convenios laborales colectivos. El Registro Kerguelen francés establece que el 35% de la tripulación deben tener la nacionalidad francesa, incluido el capitán y el primer oficial, de lo que se deduce que el 65% restante de la tripulación puede estar compuesto por nacionales de terceros Estados. A diferencia de esta regulación, el primer registro francés determina que el patrón y el primer oficial deben tener la nacionalidad francesa y que los demás miembros de la tripulación tendrán la nacionalidad de un país de la UE o del EEE. El segundo registro alemán establece que los buques de la lista ISR (navegando más de medio año internacionalmente) pueden emplear a extranjeros. Los buques que realizan cabotaje más de la mitad del año no pueden incluirse en la lista ISR y sólo pueden emplear a extranjeros si no hay ciudadanos del país disponibles. La regulación aplicable a las condiciones laborales de la gente de mar extranjera puede ser la del país de origen y particularmente en relación con el salario mínimo se les aplican los convenios colectivos del país de origen. A diferencia de esta reglamentación, los requisitos para la tripulación en buques matriculados en el primer registro son, de acuerdo con «Schiffsbesetzung ordunung», los mismos para todos los buques alemanes: el patrón debe ser de nacionalidad alemana y uno o dos oficiales alemanes o de un país de la UE. El resto de la tripulación, de cualquier nacionalidad, aunque se les aplica la legislación alemana en su totalidad. En Portugal, el Registro MAR el capitán más el 50% de la tripulación deben ser portugueses o de un país de la UE, si bien se autorizan excepciones en caso de indisponibilidad. A su vez, el primer registro portugués establece que el 100% de la tripulación sea o bien de nacionalidad portuguesa o de cualquier otro Estado miembro de la UE. El capitán y el primer oficial de puesto deben ser, sin embargo, portugueses, salvo autorización contraria en condiciones especiales. El registro canario, el capitán y el primer oficial deben ser de nacionalidad española. Tiene que haber como mínimo un 50% de miembros de la tripulación con nacionalidad de un país de la UE. Posible exención para tripulantes adicionales, no comunitarios, en caso de no disponerse de ciudadanos de la UE. En el registro NIS noruego, el requisito general es que el patrón sea noruego. Sin embargo, hay excepciones para otras nacionalidades. Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.

³⁷ Registro especial de buques y empresas navieras, creado a través de la disposición adicional 15 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE, de 25 de noviembre de 1992, con corrección de errores en BOE de 12 de diciembre de 1992); RD 897/93, de 11 de junio por el que se regulan los servicios de cabotaje (BOE de 26 de junio de 1993); Ley 19/1994, de 6 de julio de modificiación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias (BOE de 7 de julio de 1994); RD 392/96 de 1 de marzo por el que se autoriza la inscripción en el Registro Especial de Buques y Empresas navieras de empresas y buques destinados al tráfico de cabotaje de mercancias de interés estrategico y Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 1996). Comentario de ALOMAR MARTÍN, C.D.: «Una aproximación a los aspectos relevantes del Registro especial Canario», Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna nº 13, 1996, pp. 199-209.

³⁴ Por ejemplo, en Dinamarca los trabajadores a bordo de buques DIS están exentos de pagar impuestos y reciben salarios netos. Para los buques en el primer registro se establece una deducción por refinanciación. En Finlandia, se establece una desgravación en el impuesto sobre la renta de los trabajadores del mar y devolución parcial al armador de los costes de seguridad social también a los barcos incluidos en el Registro inter- nacional. Para las naves inscritas en el primer registro se establecen reducciones especiales del impuesto sobre la renta de los trabajadores del mar (18% de reducción del impuesto municipal y 30% del impuesto estatal). El Estado también participa en el pago de pensiones a los trabajadores del mar. En Francia el régimen fiscal aplicable a los buques que participan en el tráfico de cabotaje comunitario viene determinado por desgravaciones sobre bienes de capital para los armadores, devolución fiscal a las compañias navieras, incentivos fiscales para nuevas empresas (sea cual sea su secto económico). En Alemania, para los buques que navegan internacionalmente puede optar entre la imposición normal o el impuesto sobre el tonelaje. También se benefician de un 40% de reducción del impuesto sobre la renta. En Portugal no se aplica el impuesto sobre sociedades en aguas internacionales y deducción total en el impuesto sobre la renta de los trabajadores (MAR). Para los buques matriculados en el primer registro se establece un impuesto sobre la renta del 30% de los beneficios del armador y libre de impuestos reservado. En España, la Ley 19/1994, modificada en 1996, autoriza la concesión de desgravaciones fiscales a los buques inscritos en el REC. 90% de reducción de la cuota empresarial de la Seguridad Social, 90% de reducción del impuesto sobre sociedades y los rendimientos de trabajo personal se considerarán renta exenta al 50%. Finalmente, en Noruega se establece un régimen fiscal más atenuado a los buques matriculados en el primer registro Œya que, en principio los buques NIS están excluidos salvo los buques de carga que reúnan ciertos requisitosŒ que se compone de las siguientes ventajas: Todos los miembros de la tripulación que trabajen en buques NOR/NIX tienen derecho a una deducción fiscal especial limitada al 30% de sus ingresos brutos, pero no superior a 70000 MKR al año únicamente aplicable a los trabajadores del mar que naveguen por un período mínimo. El sistema de desgravación fiscal se revisó en 1998 y prevé reembolsos a los armadores del 12% del impuesto pagado sobre salarios brutos de los trabajadores. Estos descuentos sólo se conceden por miembros de la tripulación residentes/sujetos al sistema fiscal de Noruega. Limitado a los buques NOR, salvo cuando los buques cumplen las condiciones necesarias de residencia/responsabilidad. En 1996 se introdujo un sistema de imposición sobre tonelaje. Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.

³⁵ A excepción de Luxemburgo, que emplea un único registro abierto. Ver FALTZ, R. y OOSTVOGELS, S.: «The Grand Duchy of Luxembourg offers an alternative European Maritime Registry», European Transport Law, vol. XXVI, nº 4, 1991, pp. 469-484.

³⁶ El DIS danés establece que el capitán debe ser de nacionalidad danesa y que los ciudadanos de terceros países pueden ser empleados con arreglo a las condiciones laborales locales, mientras que los ciudadanos de terceros países embarcados en buques matriculados en el primer registro de Dinamarca deben ser empleados en las condiciones laborales danesas. El segundo registro finlandés establece que el patrón debe ser ciudadano finlandés. En segundo lugar que al menos la mitad de la tripulación deben tener la nacionalidad de un país del EEE o de la UE. Finalmente, la contratación de miembros de la tripulación no pertenecientes al EEE se permite en ciertas condiciones mediante exención de los habituales convenios laborales colectivos. El Registro Kerguelen francés establece que el 35% de la tripulación deben tener la nacionalidad francesa, incluido el capitán y el primer oficial, de lo que se deduce que el 65% restante de la tripulación puede estar compuesto por nacionales de terceros Estados. A diferencia de esta regulación, el primer registro francés determina que el patrón y el primer oficial deben tener la nacionalidad francesa y que los demás miembros de la tripulación tendrán la nacionalidad de un país de la UE o del EEE. El segundo registro alemán establece que los buques de la lista ISR (navegando más de medio año internacionalmente) pueden emplear a extranjeros. Los buques que realizan cabotaje más de la mitad del año no pueden incluirse en la lista ISR y sólo pueden emplear a extranjeros si no hay ciudadanos del país disponibles. La regulación aplicable a las condiciones laborales de la gente de mar extranjera puede ser la del país de origen y particularmente en relación con el salario mínimo se les aplican los convenios colectivos del país de origen. A diferencia de esta reglamentación, los requisitos para la tripulación en buques matriculados en el primer registro son, de acuerdo con «Schiffsbesetzung ordunung», los mismos para todos los buques alemanes: el patrón debe ser de nacionalidad alemana y uno o dos oficiales alemanes o de un país de la UE. El resto de la tripulación, de cualquier nacionalidad, aunque se les aplica la legislación alemana en su totalidad. En Portugal, el Registro MAR el capitán más el 50% de la tripulación deben ser portugueses o de un país de la UE, si bien se autorizan excepciones en caso de indisponibilidad. A su vez, el primer registro portugués establece que el 100% de la tripulación sea o bien de nacionalidad portuguesa o de cualquier otro Estado miembro de la UE. El capitán y el primer oficial de puesto deben ser, sin embargo, portugueses, salvo autorización contraria en condiciones especiales. El registro canario, el capitán y el primer oficial deben ser de nacionalidad española. Tiene que haber como mínimo un 50% de miembros de la tripulación con nacionalidad de un país de la UE. Posible exención para tripulantes adicionales, no comunitarios, en caso de no disponerse de ciudadanos de la UE. En el registro NIS noruego, el requisito general es que el patrón sea noruego. Sin embargo, hay excepciones para otras nacionalidades. Documento COM (2002) 203 final, pp. 22-29.

³⁷ Registro especial de buques y empresas navieras, creado a través de la disposición adicional 15 de la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE, de 25 de noviembre de 1992, con corrección de errores en BOE de 12 de diciembre de 1992); RD 897/93, de 11 de junio por el que se regulan los servicios de cabotaje (BOE de 26 de junio de 1993); Ley 19/1994, de 6 de julio de modificiación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias (BOE de 7 de julio de 1994); RD 392/96 de 1 de marzo por el que se autoriza la inscripción en el Registro Especial de Buques y Empresas navieras de empresas y buques destinados al tráfico de cabotaje de mercancias de interés estrategico y Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE de 31 de diciembre de 1996). Comentario de ALOMAR MARTÍN, C.D.: «Una aproximación a los aspectos relevantes del Registro especial Canario», Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna nº 13, 1996, pp. 199-209.

³⁸ En apoyo a la interpretación restrictiva del art. 39.4 TUE y la compatibilidad de esta norma con la D.A. 15ª, MOLINA GARCÍA, M.: «El contrato de trabajo de extranjeros enrolados en buques españoles al amparo de acuerdos internacionales», Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna nº 15, 1998, p. 322. Otra opinión, AGIS DASILVA, M., quien sostiene la posibilidad de entender compatible la restricción por razón de nacionalidad a capitanes y primeros oficiales con el Derecho comunitario, si bien en un momento posterior reconoce que la tesis de que las funciones del Capitán del buque y del Primer oficial se asimilan a la noción de empleos públicos no es del todo clara en «El segundo registro español de buques y su repercusión en la normativa laboral de extranjería. Notas para un estudio», Tribunal Social nº49, 1995, p. 43.

³⁹ Dansk Internationalt Skibsregister, Ley nº 408, de 1 de julio de 1988.

⁴⁰ Ley nº 48, de 12 de junio de 1987. Real Decreto de desarrollo de 19 de junio de 1987.

⁴¹ Gesetz zur Einführung eines zusätzlichen Schiffregisters für Seeschiffe unter der Bundesflagge im unternationatem Verkehr Œ Internationales Seeschiffahrtsregister (ISR), de 5 de marzo de 1989, BGBI, I, p. 550. BASEDOW, J.: «Il secondo registro navale della repubblica federale tedesca», Il Diritto Marittimo 1990, pp. 213-221.