STS, 7 de Febrero de 2006

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de junio de 2001 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 59/2000, interpuesto por LA FEDERACION ESPAÑOLA DE CAZA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la resolución de la Agencia de Protección de Datos de 3 de diciembre 1999 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de la misma Agencia de 15 de octubre 1999, que acordó imponer a la Federación expresada la sanción de multa de 50.000.001 pesetas, por infracción muy grave tipificada en el art. 43.4.b) de la Ley Orgánica 5/1992 , resolución que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas."

Una vez notificada la citada sentencia, por la representación procesal de la Federación Española de Caza se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 19 de diciembre de 2001 se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 13 de marzo de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cinco motivos de casación y solicitando la estimación del recurso, que se anule la sentencia recurrida así como los actos administrativos sancionadores y, subsidiariamente, que se reduzca la sanción impuesta a la cantidad que considere la Sala por aplicación del principio de proporcionalidad y, subsidiariamente, a la cifra de 10 millones de pesetas impuesta al Banco de Santander por los mismos hechos.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida, que formuló escrito de oposición al recurso y solicitó la inadmisión respecto de los motivos primero, cuarto y quinto, desestimándose el resto y, subsidiariamente, que se desestime en su integridad el recurso y en ambos casos se confirme la sentencia recurrida.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2006, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

La sentencia de instancia recoge como hechos probados, por referencia a la resolución sancionadora de 15 de octubre de 1999 los siguientes: "PRIMERO: Con fecha 1 de julio 1997, D. Carlos Miguel presentó reclamación contra el BANCO DE SANTANDER, a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor de Cieza, en la que solicitaba información sobre el origen de sus datos personales y pedía la cancelación de los mismos por parte del Banco mencionado. (Folios 2, 3 y 4). SEGUNDO: El Defensor del Cliente del BANCO DE SANTANDER envió escrito de contestación, con fecha 29 de julio 1997, en el que le informaba que sus datos los habían obtenido de la FEDERACION ESPAÑOLA DE CAZA, que se los había cedido en virtud del contrato de colaboración que habían firmado ambas entidades y que el día 24 de julio 1997 procedían a la cancelación de los mismos (Folios 5, 6 y 7). TERCERO: El día 16 de abril 1998, el Sr. Carlos Miguel recibió nuevamente publicidad de la Tarjeta del Cazador remitida por el BANCO DE SANTANDER. (Folios 8, 9, 10, 11 y 12). CUARTO: La FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAZA y el BANCO SANTANDER firmaron, en fecha 23 de abril 1996, un contrato de colaboración para la emisión de una tarjeta affinity. En la estipulación tercera se conviene expresamente: «Para la realización de las acciones de marketing previstas, la Federación facilitará al Banco la relación de federados disponibles, en soporte magnético o diskette, que se entregarán un uno de esos medios». (Folio núm. 25)".

En dicha sentencia se razona sobre la existencia de cesión de datos, como conducta tipificada en el art. 43.4.b) de la Ley 5/92 , la inaplicación al caso del art. 6 de la Ley Orgánica 15/1999 al considerar que no se está en el supuesto previsto en la norma y finalmente examina la proporcionalidad de la sanción, en relación con la invocación del art. 45.4 y 5 de la referida L.O. 15/99 , concluyendo en la desestimación del recurso.

En el escrito de interposición del recurso se dice, genéricamente, que se funda en el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y seguidamente se van articulando los distintos motivos. En el primero se denuncia error en la valoración de la prueba practicada en el expediente administrativo sobre la existencia de cesión inconsentida de datos, que ha infringido el principio de presunción de inocencia y la regla prevista en el art. 1214 del Código Civil , argumentando al respecto sobre sus funciones como Federación, la autorización del titular de la licencia federativa a las Federaciones para enviarles cuanta información estimen oportuno en beneficio del colectivo, la campaña dirigida a la divulgación de la tarjeta Visa del cazador y su relación con el Banco de Santander, manteniendo que en ningún momento se ha producido una cesión global de datos. Refiere la imputación a la recurrente en condición de cedente y del Banco de Santander como cesionario en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador y la propuesta de resolución, mientras que en la resolución de 15 de octubre de 1999 se considera probada y sanciona la cesión por la recurrente y no se impone ninguna sanción al Banco de Santander como entidad cesionaria, lo que entiende paradójico y contradictorio, puesto que no puede existir cesión sin cedente y cesionario. Añade que lo que está acreditado por sentencia firme es que el Banco de Santander ha infringido la LORTAD al no haber procedido a la cancelación de los datos del denunciante, lo que constituye una infracción tipificada en el art. 43.3 de la L.O. 5/1992 . De ello deduce que la sentencia recurrida no ha valorado la inexistencia de prueba de la cesión, ya que no se debe olvidar que el principio de presunción de inocencia exige una prueba plena que no ha existido en el procedimiento administrativo, abundando en citas de sentencias de este Tribunal y del Tribunal Constitucional sobre la presunción de inocencia y la exigencia de pruebas de cargo, a cuyo efecto señala que en las declaraciones de los representantes del Banco de Santander y de la recurrente se constata que no ha existido cesión de datos inconsentidos, añade que de conformidad con la regla del art. 1214 del Código Civil la carga probatoria de la infracción racae en la Administración, que se ha basado únicamente en la declaración del Defensor del cliente y la declaración de la propia Federación, que mantenían la existencia de una cesión limitada y justificada por el cumplimiento del contrato de colaboración y divulgación de la tarjeta Visa.

Se opone a este motivo de casación el Abogado del Estado alegando la inadmisibilidad por falta de indicación del correspondiente ordinal del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y articularse sobre el error en la valoración de la prueba que no constituye motivo de casación y, subsidiariamente, mantiene que este recurso no permite la revisión de los hechos probados y la valoración de la prueba fuera de los supuestos excepcionales que no concurren, entendiendo que ha quedado probada la existencia de cesión inconsentida y no se ha producido vulneración del principio de presunción de inocencia.

Debe descartarse la inadmisibilidad de este motivo, invocada por el Abogado del Estado, dado que como se ha señalado antes, la recurrente indica inicialmente y aunque de manera genérica que el recurso se formula al amparo del motivo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción y, por otra parte, en este primer motivo se citan las normas infringidas y se razona sobre ello, por lo que ha de entenderse satisfecha la exigencia del art. 92.1 de la referida Ley procesal .

No obstante, el motivo no puede prosperar, pues la parte viene a cuestionar la fijación de los hechos y valoración de la prueba efectuada en la instancia sin tomar en consideración que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; que se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. Circunstancias que no se han invocado en este caso, salvo la referencia a la infracción del art. 1214 del Código Civil , de manera que la parte se limita a efectuar una valoración propia de la prueba, con importantes errores de apreciación como la distinta conducta e infracción imputada al Banco de Santander ya en la propuesta de resolución, sobre la que volveremos al examinar el quinto motivo de casación, sin que ni siquiera tenga en cuenta los elementos fundamentales en que la sentencia de instancia apoya su conclusión de existencia de cesión inconsentida, como son el propio contrato entre la Federación y el Banco de Santander y la entrega mediante diskette de los datos de un 10% de sus federados, así como los documentos acompañados por la propia Federación con su escrito de 15 de noviembre de 1999. En definitiva lo que se pretende es sustituir la propia valoración por la efectuada en la sentencia de instancia, lo que es inviable en casación si no se justifica la concurrencia de alguno de los supuestos antes indicados según la jurisprudencia, que no es el caso.

Carece de virtualidad al efecto la invocación del art. 1214 del Código Civil , pues, como señala la sentencia de 27 de enero de 2003 , la infracción de las normas sobre la carga de la prueba sólo puede invocarse en casación cuando la sentencia impugnada imputa erróneamente las consecuencias de la falta de la prueba a una parte a la que no corresponde, circunstancias que no concurren en este caso en el que la sentencia contiene una valoración de la prueba existente en las actuaciones a efectos de determinar la realidad la conducta o hechos tipificados como infracción, sin hacer ninguna imputación a las partes de consecuencias por falta de prueba.

Finalmente, ante los elementos de prueba tenidos en cuenta y valorados por el Tribunal a quo para llegar a la convicción de la realización de la conducta tipificada como infracción, carece de fundamento la alegación de infracción del principio de presunción de inocencia, al haberse razonado suficientemente en la sentencia la relevancia de tales elementos de prueba para destruir la presunción, lo que no se ha tenido en cuenta adecuadamente por la recurrente al formular esta alegación.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se denuncia la inaplicación por la Sala a quo del art. 6 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , según el cual, "no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del art. 7, apartado 6, de la presente Ley , o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado".

Invoca su aplicación retroactiva como norma más favorable al sancionado, reiterando lo ya expuesto en la demanda en el sentido de que no es preciso el consentimiento cuando los datos se recojan de fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para satisfacer un interés legítimo, la divulgación de la tarjeta Visa entre el colectivo de federados y que los datos transmitidos se limitan al nombre y dirección postal de los federados. Invoca la autorización para la obtención de información contenida en la licencia federativa de lo que deduce, atendiendo a la sujeción del denunciante a los Estatutos de la Federación, que permitía la utilización de los datos para actividades relacionadas con la caza como es el ofrecimiento de la tarjeta Visa del cazador. Señala que el conflicto en la esfera de la intimidad del denunciante no se produce por una actuación de la Federación sino por el incumplimiento de determinadas obligaciones por parte del Banco de Santander, pues el conflicto surgió cuando no se cancelaron los registros del denunciante por el Banco. Finalmente alega que los datos utilizados por el Banco de Santander se refieren al nombre y domicilio que no afecta a la esfera de intimidad de la persona, citando sentencias en su apoyo, concluyendo que por parte del denunciante existió un consentimiento inequívoco de que sus datos fueran utilizados por la Federación en beneficio del colectivo y dentro de los mismos se encontraba el ofrecimiento de una tarjeta que permitiera la aparición de beneficios atípicos para la Federación, que no se han producido, y que todo ello en aplicación del art. 6 de la L.O. 15/99 , hace que no exista la infracción que se le imputa.

La sentencia de instancia, dando respuesta a estos argumentos de la recurrente, declara que "no existe duda de que el texto sancionador posterior en cuanto favorezca al presunto infractor resulta aplicable, ahora bien, como pasamos a razonar, no estamos en el supuesto previsto por la norma, figurar en fuente accesible al público --primer peldaño de exigencia para la exclusión--, pues la Federación no ha facilitado únicamente el nombre y domicilio de determinadas personas, sino que ha adicionando el dato de su condición de federado, dato que precisamente es el que conlleva el interés para la campaña publicitaria, transformándole en su destinatario, y ni la Sala conoce, ni la parte facilita, por no existir, en que fichero accesible al público aparecen conjuntamente estos datos, y desde luego no aparecen ni en los repertorios telefónicos, ni en el censo promocional, que cita la demanda.

El contenido del folio 23 en modo alguno supone un consentimiento a la cesión de datos a terceros, como se desprende del contenido de la autorización. Por último, el propio Tribunal Constitucional ha significado que la garantía del derecho fundamental a la protección de los datos ( artículo 18.4 de la Constitución ) impone que se conceda a su titular un pleno control sobre sus datos personales, de tal manera que tiene derecho a que se requiera su consentimiento para la recogida, uso o cesión de los datos personales, así en sus sentencias 254/1993 y 292/2000 ."

El motivo se plantea como una reproducción ante esta Sala de las alegaciones en que la parte funda sus pretensiones, con el objeto de que se efectúe un nuevo pronunciamiento al respecto, prescindiendo de toda crítica a la respuesta ya dada en la instancia a tales cuestiones, planteamiento impropio del recurso de casación y que determina el fracaso del motivo, pues, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000 , el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita reproducir el debate y examinarlo de nuevo en todos sus aspectos fácticos y jurídicos, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Ese carácter extraordinario supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara ( auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000 ; sentencia 15-10-2001 ).

En estas circunstancias, las mismas razones expuestas en la sentencia de instancia, que no han sido convenientemente atacadas en este recurso, llevan a rechazar el planteamiento de la recurrente, pues en dicha sentencia no se cuestiona la aplicación retroactiva del invocado art. 6 de la Ley Orgánica 15/99 , sino que considera que no puede hablarse en este caso de datos que figuren en fuentes accesibles al público, dado que efectivamente lo que se facilita, además del nombre y domicilio, es el dato relativo a la condición de federado que es el determinante para la campaña desarrollada por la entidad bancaria, que pasa a disponer de tales datos que no aparecen en fuentes accesibles al público. De la misma manera que la autorización contenida en la tarjeta federativa se refiere al envío por las Federaciones directamente de información en beneficio del colectivo, es decir, dentro del ámbito federativo, por lo que no puede desprenderse de ello la existencia de una autorización para la cesión de los datos a terceros y la utilización por estos, que es lo que se ha producido en este caso, sin que el concreto conflicto surgido entre el denunciante y el Banco de Santander oculte la realidad de la cesión de datos objeto de sanción y la condición de cedente de la recurrente. Finalmente, la propia sentencia de instancia, dando respuesta a la alegación de la demanda sobre la no incidencia de la utilización del nombre y domicilio de una persona en el derecho del art. 18 de la Constitución , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1985 y la de este Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 , que ahora se vuelven a citar en casación, señalaba que el propio Tribunal Constitucional ha significado que el derecho a la protección de los datos impone que se conceda a su titular el pleno control sobre sus datos personales, de tal manera que tiene derecho a que se requiera su consentimiento para la recogida, uso o cesión (Sentencias 254/1993 y 292/2000 ). Cabe añadir que en la sentencia de esta Sala de 13 de septiembre de 2002 se recoge la doctrina de la referida sentencia 292/2000 del Tribunal Constitucional e igualmente la sentencia de 12 de febrero de 2005 señala que el derecho fundamental a la protección de datos personales "garantiza a la persona un poder de control y disposición sobre sus datos personales. Pues confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales del derecho fundamental a la protección de los datos personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué finalidad, así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos".

Por todo ello este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

En el tercer motivo de casación se denuncia la inaplicación del principio de legalidad consagrado en el art. 25 de la Constitución en lo que se refiere a la proporcionalidad de la sanción, alegando, tras invocar abundante jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proporcionalidad en la actividad sancionadora, que la aplicación de dicho principio no sólo permite el establecimiento de la sanción correspondiente en su grado mínimo sino la posible ubicación de la infracción en otro tipo más adecuado al comportamiento desplegado, manteniendo que en este caso, en lugar de la infracción muy grave del art. 43.4.b) de la Ley Orgánica 5/1992 , consistente en "la comunicación o cesión de datos de carácter personal, fuera de los casos en que estén permitidas", la conducta sería residenciable en la infracción grave prevista en el apartado d) del art. 43.3 de dicha Ley Orgánica , en cuanto el único hecho imputable a la recurrente sería la comunicación de la condición de cazador del federado denunciante, y ya sobre esa calificación de la infracción como grave se refiere a la aplicación de la proporcionalidad en la sanción, alegando frente a la valoración efectuada en la sentencia de instancia, que se trata de una sola denuncia, que no se acredita daño alguno por parte del denunciante, que no ha existido una actuación culposa ya que existía error de derecho de que la actuación era conforme a Derecho, que no se valora en la sentencia recurrida los derechos conculcados, que son únicamente el nombre y domicilio, así como la condición de cazador, lo que no resulta un atentado a la intimidad de la persona, que tampoco ha valorado los beneficios obtenidos que han sido nulos, por lo que se produce una evidente desproporción en la sanción y debe atenuarse y establecerse como máximo la misma sanción de 10 millones de pesetas que se ha impuesto por los mismos hechos al Banco de Santander.

Lo primero que se advierte en el planteamiento de este motivo de casación es que se introduce una cuestión nueva no suscitada en la instancia, cual es la modificación de la calificación de la infracción en aplicación del principio de proporcionalidad, lo que es razón suficiente para la inviabilidad del motivo en tal aspecto, pues en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia ( S. 20-11-2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004 , entre otras).

En todo caso, el principio de proporcionalidad, como se recoge en las sentencias invocadas por la parte y en las de 14 y 17 de julio de 2000 , entre otras, opera sobre las facultades de graduación de la sanción de que dispone el órgano sancionador y "exige que la discrecionalidad que se otorga a la Administración para su aplicación se desarrolle ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida", lo que no puede mantenerse respecto de la calificación de la conducta, sujeta a los principios de legalidad y tipicidad, que exigen que dicha calificación se acomode a los concretos tipos de infracción previstos en la norma, sin que la genérica invocación del principio de proporcionalidad permita una alteración de la calificación con infracción de los de legalidad y tipicidad, sin perjuicio de las circunstancias cuya valoración contemple la ley a efectos de definir las distintas infracciones. Así se desprende del art. 45 de la Ley Orgánica 15/1999 , invocado por la propia recurrente, que operando sobre la sanción, permite aplicar la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la que es objeto de sanción, pero no permite la alteración de la calificación de la infracción.

Por lo que se refiere a la infracción del principio de proporcionalidad que se imputa a la sentencia de instancia en razón de no haber valorado los extremos y circunstancias indicados por la recurrente, debe indicarse que no es esa la conclusión a la que se llega si se examina el contenido de la misma, y que literalmente señala al efecto: "La parte actora pretende justificar tal concurrencia (se refiere a las circunstancias exigidas por el art. 45.5 de la L.O. 15/99 ) en que el derecho afectado corresponde a una sola persona, única afectada; en la inexistencia de beneficios ya que la campaña se abandonó por puras razones comerciales, sin que la Federación hubiera percibido cantidad alguna; inexistencia de intencionalidad en los hecho que fueron realizados en virtud de acuerdos adoptados en forma legal y estatutaria, con desconocimiento de la posibilidad de comisión de cualquier infracción; e inexistencia de conductas similares, que pudieran dar lugar a reincidencia e inexistencia de daños y perjuicios a la persona interesada.

No puede mantenerse que en la cesión de datos --correspondientes a un 10% de los federados-- el único afectado es el denunciante, todos los federados pertenecientes al grupo de los que han sido suministrados sus datos personales pueden resultar afectados, aunque se desconozca si han iniciado algún tipo de actuación; La inexistencia de beneficios es un hecho posterior y lo que sí aparece es que la recaudación de fondos era uno de los fines de la cesión -- véase folio 212 del expediente--; Ausencia de intencionalidad, si la entendemos como no haberse apercibido claramente de que la cesión no estaba permitida puede admitirse, mas de ello no se desprende sino la exclusión del dolo, que de haberse producido en buena técnica habría de impedir la imposición de la sanción en su cuantía mínima; Idéntica conclusión cabe hacer del hecho de no apreciarse reincidencia; Para terminar la inexistencia de daños y perjuicios, aún admitiéndola, puede aconsejar la imposición de la multa en su grado mínimo como se ha hecho, mas no apreciamos esa cualificada disminución de la culpabilidad del autor o de la antijuridicidad del hecho que exige la norma. La Federación pretendió obtener un beneficio económico, junto a otros fines, de la cesión de datos, cesión que claramente resulta contraria a la norma aplicable en el momento de producirse el hecho, y que sigue vedada con la nueva Ley, y la sanción impuesta por la administración, la mínima de la prevista por la norma sancionadora, se considera que cumple el principio de proporcionalidad."

Existe por lo tanto una razonable valoración de las circunstancias concurrentes en el caso por parte de la sentencia de instancia, que no se desvirtúa por las alegaciones que ahora se formulan en casación y que no son sino reiteración de las ya examinadas por el Tribunal a quo, sin que se aleguen o expongan razones que justifiquen otra ponderación distinta, siendo de asumir dicha valoración en cuanto el alcance de la cesión de datos, que es lo que se sanciona, referida a un 10% de 500.000 federados, no puede considerarse una cuestión de menor entidad, y la finalidad de la misma dirigida a una operación ajena al ámbito de actuación de la Federación, que incluía el propósito de obtener ingresos atípicos, como reconoce la parte en este mismo recurso, supone claramente una cesión contraria a la norma que impide apreciar error o desconocimiento en su actuación, sin que el hecho de que la operación haya resultado fallida altere su incidencia en el derecho de los afectados a la protección de sus datos personales, con el alcance al que nos hemos referido antes y que se recoge en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala, por lo que no se aprecia la infracción del principio de proporcionalidad que se denuncia en este motivo.

En consecuencia, también este tercer motivo de casación debe ser desestimado.

En el cuarto motivo de casación se alega discriminación de la recurrente, contraria al artículo 14 de la Constitución , por la no aplicación retroactiva del apartado 5 del art. 45 de la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre , según el cual, "si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate".

Invoca en defensa de sus pretensiones la aplicación retroactiva por la Sala de instancia de las previsiones del referido art. 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999 en otros casos, concretamente los resueltos por sentencias de 7 de julio de 2000 (recurso 121/99), otra de la misma fecha y la recaída en el recurso 183/99 , reiterando las razones por las que considera que se dan las circunstancias para la reducción cuantitativa de la sanción.

Se opone a este motivo el Abogado del Estado entendiendo que no se invoca el término de comparación, de forma que el motivo está mal planteado y debería ser inadmitido y, subsidiariamente, alega que no existe discriminación, porque la sentencia razona que no existen circunstancias que justifiquen la aplicación de dicho precepto.

Debe rechazarse la inadmisibilidad invocada dado que, contrariamente a lo que se sostiene por el Abogado del Estado, la parte plantea el recurso señalando el término de comparación del que deduce la discriminación invocada. Otra cosa es que dicho término de comparación no sea válido, pues la recurrente se limita a citar tres sentencias de la Sala de instancia en las que se aplica retroactivamente el citado art. 45.5 de la LO 15/99 , pero en ningún caso se justifica que se trate de situaciones iguales, por el contrario, en todos los casos citados la Sala ha apreciado la concurrencia de las circunstancias exigidas en dicho precepto para su aplicación, mientras que en este caso no solo no ha apreciado tal concurrencia sino que ha razonado suficientemente su decisión en contra, como hemos señalado al resolver el anterior motivo de casación, lo que hace innecesario reiterar lo ya expuesto respecto de las alegaciones que la parte vuelve a reproducir en este motivo.

En consecuencia no se aprecia la discriminación que se denuncia en este motivo de casación, que por lo tanto debe ser desestimado.

En el quinto y último motivo de casación se alega discriminación en relación con la sanción impuesta al Banco de Santander, lesionando lo establecido en el art. 14 de la Constitución , dado que a la citada entidad se le ha impuesto una sanción solo grave por unos mismos hechos, por lo que solicita que se reduzca la sanción a 10 millones de pesetas.

Se alega por el Abogado del Estado la inadmisión del motivo por plantear una cuestión nueva y, subsidiariamente, que los términos de comparación no son homogéneos, no teniendo en cuenta la Federación que lo que se sanciona es la cesión inconsentida de los datos personales y que la infracción cometida por el Banco no es la recepción de los datos personales sino ignorar una orden de cancelación de datos por quien es su titular, lo que perfecciona el tipo de la infracción.

Efectivamente la parte viene a plantear en este motivo de casación una cuestión nueva no suscitada en la instancia y sobre la cual, en consecuencia, ningún pronunciamiento pudo efectuar el Tribunal a quo que pueda ser objeto de revisión en casación, lo que impide fundar el motivo en una infracción que no guarda relación con lo debatido en la instancia, determinando la inviabilidad del mismo como se ha señalado al resolver el tercer motivo, según la jurisprudencia que allí se cita.

En todo caso, como señala el Abogado del Estado, faltaría el término de comparación válido para apreciar la infracción del principio de igualdad que se denuncia en este motivo de casación, pues la conducta e infracción imputada al Banco de Santander no es la cesión de datos de carácter personal sin consentimiento tipificada en el art. 43.4.b) de la Ley Orgánica 5/92 , que se atribuye a la Federación recurrente, sino, según se expresa en la propuesta de resolución, "el tratamiento de los datos realizado para la campaña de telemarketing, cuando los federados no han manifestado ningún interés en la tarjeta ni han dado su consentimiento para el tratamiento de los datos", tipificada en el art. 43.3.d) de la citada Ley , diferencia de imputación que se refleja en dicha propuesta de resolución y se plasma en la resolución sancionadora de 15 de octubre de 1999, trasladada por lo tanto al proceso judicial subsiguiente, que impide apreciar la discriminación alegada en este motivo, que no tiene en cuenta las diferentes conductas imputadas en ambos casos y que justifica la distinta calificación y sanción.

Por todo ello también este motivo de casación debe ser desestimado.

La desestimación de todos los motivos lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.