SAP Barcelona 620/2005, 10 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2005:7037 |
| Número de Recurso | 9/2005 |
| Número de Resolución | 620/2005 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
JOSE MARIA BACHS ESTANYFRANCISCO HERRANDO MILLANJOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 11 ª
ROLLO Núm. 9/05
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 2 DE VILAFRANCA DEL PENEDÈS
Autos de procedimiento ordinario núm. 232/03
SENTENCIA Núm.620
ILMOS. SRES.
JOSEP Mª BACHS i ESTANY
FRANCISCO HERRANDO MILLÁN
JOSEP ANTONI BALLESTER i LLOPIS
Barcelona, diez de octubre de dos mil cinco.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recursos de
apelación núm. 9/05, interpuestos por el Procuradora Sra. Vila González en nombre y
representación de D. Sergio, parte
actora y por el Procurador Sr. Pérez de Olaguer en nombre y representación de la Mutua General de Seguros, parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 5-5-04 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilafranca del Penedès en autos de procedimiento ordinario núm. 232/04, se ha dictado la siguiente sentencia.
Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Cristina Camats Franco, en nombre y representación de D. Sergio, asistida del Letrado D. Santiago Farré Soler contra Mutua General de Seguros, representada por la Procuradora Dª Raimonda Marigó i Cusiné y bajo la dirección de los letrados Assumpta Torradeflot i Ribes y D. Pedro Ramón Ausió i Solà, debo condenar y condeno a la demandada Mutua General de Seguros a abonar a la parte actora en la cantidad de treinta mil novecientos nueve euros con diecinueve céntimos, con los intereses legales que devengaran desde la fecha de la interposición de la demanda. Todo ello sin expresa imposición de costas".
Interpuesto Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia por la Procuradora Sra. Camats i Franco en representación de la parte actora y por la Procuradora Sra. Marigó i Cusiné en representación de la parte demandada, fue admitido, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de la parte actora recurrente a través de la Procuradora Sra. Vila i González y de la parte demandada apelante a través del Procurador Sr. Pérez de Olaguer, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de octubre del presente año, teniendo lugar a la hora prevista.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrat D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY,
Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia contra el pronunciamiento de intereses que debe ser desde la fecha del accidente y ajustado a la LCS y por la no imposición de costas (f. 289 y 321 y ss.) en base a los siguientes motivos: 1º) en cuanto a los intereses, en el Fundamento Quinto se entiende que no cabe interés por mora; se ha reclamado en base al art. 20 LCS; han pasado más de dos años, y procede el interés legal incrementado en el 50% o el del 20%; denuncia que la actitud procesal de la demandada no ha sido conforme a la buena fe, que ha mantenido que se trata de una póliza sólo de accidentes en el ámbito profesional cuando no es así; 2º) las costas procede imponerlas ya que procede también la condena a intereses moratorios, de oficio; además la actuación maliciosa de la demandada implica temeridad que impone asimismo las costas. Postula la revocación parcial, la condena a intereses moratorios ya en el legal incrementado en el 50% o en el del 20% desde la fecha del siniestro y a las costas de primera instancia.
Se opone la representación de la demandada (f. 325 y ss.)por los siguientes motivos: 1º) no es imponible la condena de intereses moratorios por aplicación del art. 20.8 de la LCS -causas justificadas o no imputables- ya que hay evidente falta de acción y derecho, no es un supuesto de accidente, es un supuesto de imprudencia profesional y el resultado de la testifical y pericial así lo ilustra; exige buena fe la parte actora cuando aquí litiga por accidente y en vía penal por negligencia profesional por un mismo hecho; incluso para el caso de triunfar la acción invoca Jurisprudencia que excluye la imposición de intereses por mora en base a la lógica expectativa de triunfo en la litis (sent. T.S. 31-5-94 -RJ 1994\4020- ), en caso de triunfo parcial de la demanda (sent. T.S. 1139/00), cuando la indemnización es exagerada (sent. T.S. 27-9-96 -RJ 1996\6644-), cuando la causa es indeterminada (sent. T.S. 26-7-94 -RJ 1994\6780- y 3-12-94 -RJ 1994\9400-, cuando hay concurrencia de causas, o por falta de liquidez de la deuda); 2º) en cuanto a las costas, no proceden por la primera causa, y tampoco cuando, como en el caso presente, la estimación es parcial. Postula la desestimación con costas.
Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia contra la condena de Mutua General de Seguros y los fundamentos primero a cuarto (f. 285 y 308 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) prejudicialidad penal: en la audiencia previa se puso de manifiesto la existencia de las diligencias previas 697/03 del Juzgado de instrucción 1 de
Vilafranca y se interesó se librara testimonio de los extremos de interés de lo actuado en dicha vía penal, significadamente del contenido de la denuncia y declaraciones de los imputados, y se formuló la cuestión de prejudicialidad en escrito de fecha 29-4-01, y se volvió a plantear en la vista oral; fue desestimada por la sentencia; se discrepa por cuanto en la vía civil se plantea la sección de los músculos oculares en una intervención de fosas nasales como mero accidente y en vía penal se denuncia a los cirujanos por negligencia inexcusable; de manera que un mismo hecho, si es mero accidente, no conlleva responsabilidad penal, pero si es un supuesto de negligencia grave sí, una infracción grave de la lex artis y entonces la reclamación civil está fuera de la cobertura contractual respecto de Mutua General de Seguros y debe desestimarse la acción civil; debe por tanto esperarse al desenlace en la vía penal; 2º) infracción por vulneración del art. 100 LCS en relación con los artículos 149 y 152.1.1 Cp; falta de acción y derecho del actor por falta de cobertura contractual; el cirujano imputado en la causa penal reconoció en la testifical de este proceso civil no haber realizado la intervención con la debida diligencia; en la pericial del Dr. Carlos Francisco se pone de relieve esta negligencia; por congruencia no se puede mantener una cosa en vía civil y otra en vía penal; aquí no se cumplen los requisitos del art. 100 de la LCS, no es sino una operación a la que se somete voluntariamente el paciente; las infracciones de la lex artis están cubiertas por otras pólizas y otras compañías por parte del Colegio Oficial de Médicos; no hay cobertura para el supuesto objeto de esta litis, es una póliza de accidentes. Postula la revocación total, con suspensión del curso de la litis si se aprecia la prejudicialidad penal o subsidiariamente la absolución por falta de acción y derecho.
Se opone la parte actora (f. 316 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) No hay prejudicialidad penal por cuanto dicha actuación penal carece de relevancia en este litigio; ya se puso de manifiesto por la actora la existencia de las diligencias previas 697/03 del Juzgado de Instrucción 1, y se ha aportado todo lo actuado hasta la fecha; pero para que dé lugar a la suspensión, debe tener influencia decisiva en el pleito (art. 40 L.E.C.)y no es el caso, sino que aquí se demanda a la aseguradora por incumplimiento de la póliza de seguro de accidentes entre el actor y la demandada; se trata de un accidente -accidente quirúrgico- pues se dan todos los elementos de lesión corporal, que deriva de una causa violenta, súbita, externa, y ajena a la voluntad del asegurado, y debe indemnizar la compañía con independencia de que el causante del mismo incurra en responsabilidad civil o penal.
El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:
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Basa el actor su demanda (5-5-03), en la que reclama 30.909'10 euros, intereses del art. 20 LCS y costas, en la vigencia de la póliza de seguro de accidentes núm. 5-814351-8, tomador del seguro Talleres Alemany Scp, concertada con la demandada -cuya vigencia se reconoce por la demandada, f. 82- , en fecha 6-5-02 en que fue intervenido en el Hospital Comarcal de l'Alt Penedès por el Dr. Raúl para eliminarle un pólipo nasal por medio de cirugía endoscópica motorizada naso- sinusal en régimen ambulatorio, en el transcurso de la cual (f. 22-23, hojas operatorias, f. 25 informe del propio operador Dr. Raúl; f. 24, informe médico de alta) se produjo invasión de la cavidad ocular provocando la sección del músculo recto interno e inferior del globo ocular derecho y entrada de aire en el globo ocular (f. 26, informe Dra. Rosa; f. 28 y ss., informe Dr. Carlos Francisco, de Centre de Reconeixement Mèdic Sarriá-Bonanova Scp, por encargo de Arag Cía de Seguros) provocando malfuncionamiento del mecanismo coordinador-motor con resultado de diplopia (doble visión); hecho que califica de accidente cubierto por la póliza a todos los efectos (en base al concepto de accidente quirúrgico empleado por el informe del Dr. Carlos Francisco).
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La póliza en cuestión expresa en sus condiciones generales (f. 14 y ss.) que por accidente se entiende el concepto del art. 100 de la LCS, como lesión corporal derivada de una causa violenta, externa, súbita y ajena a la intencionalidad del asegurado que determina la invalidez temporal o permanente o la muerte (art. 2º), excluyendo los extraordinarios y de aviación excluidos en la cobertura (art. 3º); las condiciones particulares expresan (f. 9 y ss.) que se trata de un contrato...
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