La culpabilidad, ¿realidad o ficción?
| Autor | Milton Cairoli Martínez |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal y Director del Instituto de D. Penal en la Facultad de Derecho de Montevideo. República Oriental de Uruguay |
| Páginas | 5-16 |
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1. Este título dubitativo, propuesto en forma de una interrogante, que anuncia quizás un concepto revolucionario en este tan importante aspecto de la teoría del delito, no es otra cosa que una toma de posición acerca de la eterna discusión de cómo debe entenderse la culpabilidad según la dogmática que yo creo aplicable.
2. De modo que cabe advertir que quizás no diga nada nuevo, pues mi intención es únicamente la de proceder conscientemente a establecer cuáles son mis sentimientos respecto a que la culpa-bilidad debe ser sin duda una realidad, pero que esa realidad está apoyada en criterios que de algún modo son una imaginación, una creación que de no existir como tal llevaría a un desajuste en todo lo referente a la teoría del delito.
3. El gran mérito de la culpabilidad es haber expulsado del derecho penal no solamente a la responsabilidad objetiva, sino también el haber elevado a la categoría de conquista el principio del nullum crimen sine culpa.
Principio éste que de alguna manera establece la referencia a la posición concreta y personal de cada autor, porque, como afir-5
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mara MANTOVANI, el delito presenta una gravedad distinta en proporción directa a la posición social, a la inteligencia y a la educación del imputado. (Ferrando MANTOVANI. «El siglo XIX y las ciencias criminales». Editorial Temis. Bogotá, 1988, págs. 62 y 63).
4. Es en realidad el establecimiento de un sistema de garantías que tiene que ver con el pensamiento de los clásicos del siglo XIX, que triunfa por sobre la arrolladora irrupción positivista de un derecho penal de la peligrosidad social.
5. Yo creo que en la actualidad se está recuperando esa función de garantía sustancias del derecho penal, pero ello debe ser filtrado de modo irrenunciable a través de garantías formales y del restablecimiento de los grandes principios que fueron elaborados por la creatividad de la Escuela Clásica en el siglo XIX.
Se repite así, a la manera de un corsi e ricorsi al decir del famoso filólogo napolitano Gian BATTISTA VICO, una historia que regresa a un reclamo de más libertad de elección y menos determinismo, más responsabilidad individual, más certeza jurídica y menos indeterminación legislativa y judicial e incluso más justa retribución aunque ésta pueda alcanzarse mediante penas que no sean necesariamente las de reclusión (MANTOVANI, Ob. cit., pág. 67).
6. Es indiscutible que la culpabilidad siempre estuvo relacionada con el pensamiento dominante en la sociedad, por ello debe ser encarada desde un punto de vista dogmático porque la función social que cumple la dogmática hace que el concepto o dogma, como es el de la culpabilidad, pueda adaptarse a las situaciones sociales cambiantes día a día.
Porque esa dogmática tiene que ser dinámica, progresiva y adaptada a los cambios sociales.
7. Todo el derecho penal se ha socializado, no podemos contentarnos con simples dogmas jurídicos inalterables, sino que es necesario dar entrada al aporte de otras ciencias como la criminología, la sociología criminal y sobre todo la política criminal como momento en que se valora cada uno de los institutos del derecho penal, compaginándolos en una unidad dialéctica. (ROXIN, Klaus, Política Criminal y sistema de derecho penal, Barcelona, 1980, pág.
33).
8. De ese modo el derecho penal se evade de las fronteras establecidas para conquistar situaciones sociales porque se abre a todos los problemas y fines de la sociedad.
Esta apertura tiene su índice más elocuente en la revaloriza-6
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ción del bien jurídico como criterio ordenador de todo el sistema, porque el bien jurídico cumple una función política criminal inne-gable. Antes de ser un valor jurídico es un valor social que surge del orden inmanente en la realidad de las cosas.
El mundo del derecho no es el de la naturaleza, sino que está impregnado de esencias religiosas, morales, políticas y económicas que el derecho tutela en un momento determinado.
El derecho no desciende del mundo de los valores, sino que es en sí mismo un valor que actúa en la sociedad para darle a ella un significado y una orientación. (BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal, Ed. Temis, Bogotá, 1965, pág. 55).
9. Los conceptos penales individuales deben ser considerados teleológicamente, pues siempre hay una vocación hacia el sistema, un impulso hacia una integración recíproca de todos ellos en un conjunto organizado, al decir del desaparecido profesor de la Universidad de Padua. (BETTIOL, ob. cit., pág. 59).
Ésto, a mi entender, se obtiene a través de una dogmática jurídico penal que sea teleológica, concreta y continente, porque todos los principios se orientan hacia los valores propios del derecho penal. Me parece a mí que todas las disposiciones penales tienen una función teleológica que cumplir, puesto que han sido legisladas para «algo» y «por algo», no son simples normas carentes de sentido y orientación, sino que están dirigidas a tutelar bienes jurídicos sustancialmente importantes para la comunidad. Y eso se logra no solo con un derecho penal estático y descarnado, sino con la ayuda de las ciencias que colorearán todo el sistema y apoyarán el establecimiento de un sistema penal sistemático y lógico.
Es en cierto sentido volver al viejo sistema de Von LISZT, quien preconizaba que «Sólo en la acción conjunta de las mencionadas disciplinas (antropología criminal, psicología criminal, estadística criminal) con la ciencia del derecho penal, radica la posibilidad de un combate fecundo contra la criminalidad. A nuestra disciplina es a la que corresponde el mando en tal batalla y a él no puede renunciar sin traicionarse a sí misma, no puede enfrentar a las otras disciplinas con una elegante pasividad». («La idea del fin en derecho penal, Valparaíso, 1986, pág. 133).
10. En consecuencia, la culpabilidad debe ser estudiada no como fenómeno individual aislado que solo tiene que ver con el autor del hecho típico y antijurídico, sino como un fenómeno social, es el fin de todo un proceso que está dirigido a explicar y justificar porqué se castiga con una pena a ciertas conductas. Hay que introducir en ella el elemento político criminal, revisar el bien
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jurídico en referencia directa con el destinatario de la norma. Esto supone que se tenga en cuenta el grado de participación respecto al bien jurídico protegido y el nivel de marginalidad social...
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