STS 678/2003, 30 de Abril de 2003
| Ponente | D. Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2003:2995 |
| Número de Recurso | 883/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 678/2003 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Gregorio , contra Sentencia núm. 538/2002, de fecha 27 de junio de 2002, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en Rollo de Sala núm. 1707/2001, dimanante del Sumario núm. 1/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona, seguido contra Melisa , Miguel Ángel , Rogelio , Gregorio , y Daniel , por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Felipe Ramos Arroyo y defendido por el Letrado Don Mariano Marín Vidal.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona instruyó Sumario núm. 1/2001 por delito contra la salud pública contra Melisa , Miguel Ángel , Rogelio , Gregorio , y Daniel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Séptima que con fecha 27 de junio de 2002 dictó Sentencia núm. 538/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que:
El día 21 de diciembre de 2000 la procesada Melisa , mayor de edad y carente de antecedentes penales, (en prisión preventiva por estos hechos desde el día 24 de diciembre de 2000), se encontraba en su domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 Escalera NUM001 , de la localidad de Montgat, teniendo en su poder una bolsa de deporte de lona negra que contenía en su interior aproximadamente 37.000 pastillas de la sustancia base MDMA también conocida como éxtasis, con la finaldiad de destinarlas a su posterior venta y distribución para lo cual esperaba la visita de su novio el también procesado Gregorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, (en prisión preventiva por estos hechos desde el día 24 de diciembre de 2000) con el que había acordado dar salida a la sustancia mencionada.
Ese mismo día, y con dicha misma finalidad de venta y distribución, la procesada Melisa , una vez que su novio hubo acudido a su domicilio, en su presencia tomó de entre todas las pastillas que contenía la bolsa negra un total de 3.013 pastillas, distribuidas en dos diferentes paquetes, para hacerle entrega de las mismas sobre las 21.15 horas.
El procesado Gregorio , sabedor de la cantidad de pastillas que la procesada tenía en su poder, tomó los dos paquetes consigo y procedió a introducirse uno de ellos en el bolsillo de la camisa y el segundo, que a su vez contenía dos bolsas con estas pastillas, lo introdujo en el vehículo conducido por el también procesado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, bajo el asiento del copiloto.
Sin que haya resultado acreditado que éste, Daniel , tuviera conocimiento alguno de los hechos relatados.
El procesado Gregorio , tenía en su poder, en el momento de su detención además de las 3.013 pastillas mencionadas, otras 14 papelinas de heroína. Analizadas las pastillas encontradas en poder de Gregorio , las mismas resultaron ser éxtasis y en concreto, el contenido de las tres diferentes bolsas arrojó el resultado siguiente: 229,269 gramos con pureza del 29,4%, 293,281 gramos con pureza del 19,6%, y 302,974 gramos con pureza del 30,1%.
Ninguna prueba ha sido practicada que acredite la participación en los hechos imputados a los también procesados en esta causa Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Miguel Ángel mayor de edad y sin antecedentes penales, padres de la procesada Melisa .
El valor que las 37.000 pastillas habrían alcanzado en el mercado ilícito de su venta habría sido aproximadamente de 55.400.000 pesetas (332.961 euros)."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada Melisa como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño y con la agravación específica de notoriedad ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros, así como al abono de 1/5 parte de las costas procesales.
Quie debemos de CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gregorio como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño y con a agravación específica de notoriedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 30.050 euros y al abono de 1/5 parte de las costas procesales.
Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto cualquier tipo de medida cautelar patrimonial o personal que contra los mismos estuviere adoptada, a los procesados Daniel , Miguel Ángel y Rogelio , declarando de oficio las costas procesales a su instancia causadas.
- Respecto de la solvencia de los condenados, practíquese sin demora la misma.
- Se decreta el comiso e ingreso en el tesoro público del dinero intervenido a Melisa .
- Se acuerda el embargo de las cuentas bancarias a nombre de Melisa .
- Para el cumplimiento de la pena que se le impone a Melisa y a Gregorio , declaramos, en su caso, de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
- Líbrese en el día mismo de hoy mandamiento para la libertad de Rogelio .
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal del procesado Gregorio , que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Gregorio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por entender conculcados los preceptos constitucionales del art. 24, derecho del justiciable, a obtener una tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión, derecho de defensa, principio de legalidad y presunción de incencia.
-
- Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la L.E.Crim., por entender que los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria cuantía tipificado y penado en los arts. 368 y 369 párrafo 3º del C.Penal, por inaplicación del art. 368 del C.Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesario la celebración de vista para su resolución y solicitó su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de abril de 2003, remitiéndose con esta fecha Fax dirigido al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, anticipando el fallo de la Segunda Sentencia recaída en la presente causa.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima, condenó a Gregorio y Melisa (Miguel Ángel ) como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial se formaliza exclusivamente por el primero recurso de casación, en tanto que la otra condenada en la instancia desistió expresamente de la formalización del mismo, quedándose firme la Sentencia respecto de Melisa .
En un primer motivo de contenido casacional, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, se realizan una serie de consideraciones generales sobre el contenido del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, en sus distintas vertientes, del que resaltamos la queja sobre el principio acusatorio. En efecto, con relación al acusado Gregorio , se le acusa -ver escrito de acusación del Ministerio fiscal, elevado a definitivo al finalizar el acto del juicio oral, excepto en la concreta posesión de pastillas de éxtasis (MDMA), conforme se postula en dicho acto procesal y es aceptado por la Sala sentenciadora-, de que el día 21 de diciembre de 2000, sobre las 21,15 horas, y en compañía de Daniel , que conducía el vehículo Opel Kadett W-....-OF , se dirigió al domicilio sito en Montgat donde la procesada Melisa le entregó tres bolsas que contenían una cantidad próxima a las tres mil pastillas de los estupefacientes MDMA y MDEA, con peso y composición que analizaremos más adelante; sigue relatando el escrito de acusación que el citado recurrente Gregorio , "recogió las referidas substancias, se introdujo en el vehículo en el que le esperaba Daniel , dándose a la fuga a gran velocidad, siendo detenidos momentos después por la patrulla policial", incautándose en su poder, además de las pastillas, catorce papelinas de cocaína con un peso de 0,945 gramos y 78.2 por 100 de principio activo cada una de ellas.
Sin embargo, el relato factual de la Sentencia recurrida introduce otros factores en contra del acusado, como que Melisa junto a Gregorio habían acordado dar salida a 37.000 pastillas de dichas sustancias, y que en presencia de la procesada, "tomó de entre todas las pastillas que contenía la bolsa negra, un total de 3.013 pastillas, distribuidas en dos diferentes paquetes, para hacerle entrega de las mismas sobre las 21:15 horas", añadiendo más: que el citado procesado, "sabedor de la cantidad de pastillas que la procesada tenía en su poder", tomó los paquetes que le fueron después incautados.
El principio acusatorio cuya violación denuncia genéricamente aquí el recurrente, y que en todo caso es consecuencia de su voluntad impugnativa (Sentencias de esta Sala de 20-12-99, 18-11- 99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8-6-99, 10-7-2000 y 6- 6-2002), exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español ... exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras muchas) . En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea, ...; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo ...; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión ...; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».
Bajo estos parámetros interpretativos el motivo tiene que ser estimado: únicamente se le acusó a Gregorio de ir a recoger a casa de Melisa unas pastillas de éxtasis que después se concreta, sin que se pueda introducir en su contra que sabía el conjunto de las poseídas por la citada procesada, y que de entre todas ellas tomó las correspondientes a la incautación policial, ni que se había acordado con ella para la total distribución por partes. En consecuencia, únicamente puede ser juzgado el hecho con el análisis de lo aprehendido, cuya inferencia lógica de distribución para tráfico entre terceros es evidente, y aquí debe ser mantenida, dada la cantidad de pastillas en su poder, como ya hemos expuesto, y que arrojan la suma en principio activo de 216,07 gramos puros de MDMA (éxtasis), en tres paquetes que cada uno de ellos contaba con 67,40; 57,48; 91,19 gramos; que totalizan la aludida cantidad, que se encuentra discretamente por debajo de la fijada por esta Sala Casacional, en su Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001, para el éxtasis, de 240 gramos, correspondientes a 500 dosis, por lo que el segundo motivo tiene que ser estimado, ya que trae a conocimiento de esta Sala el cuestionamiento del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (art. 369-3º del Código penal), que no concurre respecto del recurrente.
De acuerdo con esta argumentación, en nada afecta esta resolución judicial a la otra condenada en la instancia Melisa (Miguel Ángel ) que fue acusada y condenada por la posesión preordenada al tráfico ilícito de 37.000 pastillas de MDMA (éxtasis), por lo que no es posible el efecto expansivo que se disciplina en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no estar en situaciones semejantes.
Al estimarse el recurso de casación del recurrente Gregorio , es procedente declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Gregorio , contra Sentencia núm. 538/2002 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Y en consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Badalona instruyó Sumario núm. 1/2001 por delito contra la salud pública contra Gregorio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Badalona el día 5 de abril de 1976, hijo de Jesús y de Camila , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 27 de junio de 2002, dictó Sentencia núm. 538/2002, que fue recurrida en casación por la representación legal del procesado Gregorio , y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar una Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con los argumentos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar los hechos enjuiciados respecto a Gregorio , como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan daño grave para la salud, pero en el tipo básico del art. 368 del Código penal, y en consecuencia, dada la cantidad de pastillas de éxtasis aprehendidas en su poder con finalidad de tráfico, individualizar la dosificación punitiva en siete años de prisión e idéntica multa dispuesta en la instancia.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE TREINTA MIL CINCUENTA EUROS y abono de una quinta parte de las costas procesales.
En lo demás, mantenemos y damos por reproducidos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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