SAP Guipúzcoa 275/2007, 5 de Noviembre de 2007
| Ponente | MARIA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA |
| ECLI | ES:APSS:2007:1036 |
| Número de Recurso | 1018/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 275/2007 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 1ª
Tfno.: 943-000711
Fax: 943 00 07 01
N.I.G.: 20.05.1-04/019990
Rollo penal 1018/07
Delito: ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA
O.Judicial Origen: Jdo. de Instrucción nº 4 (Donostia)
Procedimiento Abreviado nº 137/06
S E N T E N C I A Nº 275/07
ILMOS. SRES.
Dña. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a cinco de Noviembre de dos mil siete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1018/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 137/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de San Sebastián, seguido por un delito de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA en el que figura como acusada DOÑA Marta, nacida en Irun (Gipuzkoa), el día 8 de julio de 1947, hija de Vicente y de Aurora, con D.N.I. nº NUM000, representada por la Procuradora Dª Elena Martín y defendida por el Letrado Sr. Azcargorta Arregui y en calidad de acusación particular Doña Nuria representada por la Procuradora Dª Inmaculada Bengoechea y defendida por el Letrado Sr. Antoñana Moraza, interviniendo el MINISTERIO FISCAL, representado en el acto del Juicio Oral por la Ilma Sra. Dª Idoia Zuriarrain.
Ha sido Ponente de esta causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales no formulando acusación contra la acusada, Doña Marta.
La Acusacion Particular ejercitada por el Letrado Sr. Antoñana Moraza elevó, tras la celebración de la vista, sus conclusiones provisionales a definitivas, de forma que calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado dentro de los arts. 248, 250.1.6 y 7 C.P. y un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P., solicitando la imposición a la acusada de las penas de 10 años y seis meses de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil, moderó la indemnización inicialmente solicitada a la querellada, hasta la suma total de 257.533, 18 euros.
La defensa de la acusada en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su defendida con todos los pronunciamientos favorables.
El acto del juicio oral tuvo lugar el día 29 de Octubre 2007 y, en dicho acto, se practicaron como pruebas el interrogatorio de la acusada, la testifical, y la documental, con el resultado que obra en autos.
* Doña Nuria y Gonzalo eran propietarios de una vivienda sita en el NUM001, letra " NUM002 " piso NUM003 de la casa NUM004 del PASEO000 de San Sebastián, adquirida en virtud de contrato de compraventa efectuado con la mercantil "Urgul -Bide S.A." en fecha 1 de Abril de 1981, y con derecho de uso atribuido a doña Nuria, en favor de su hijo menor, Santiago, en virtud de auto dictado en procedimiento de divorcio contencioso de fecha 30 de Julio de 2001.
Ambos propietarios tenían la finca gravada con las siguientes hipotecas:
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- Hipoteca a favor del BCHispanoamericano S.A. en garantía de préstamo por importe de 48.080,97 euros, constituido por escritura pública de fecha 19 de febrero de 1999.
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- Hipoteca a favor de la misma entidad, en garantía de préstamo por importe de 72.121,45 euros, constituido en escritura pública de fecha 26 de Octubre de 2000.
Ambas hipotecas, estaban equiparadas en rango.
* En fecha 20 de Junio de 2002, el Banco Central Hispanoamericano formuló contra la Sra. Nuria y el Sr. Santiago una demanda de ejecución hipotecaria por el impago del primero de los préstamos hipotecarios mentados, que dio lugar a los autos 608/2002 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº1 de San Sebastián, el cual se tramitó legalmente despachándose ejecución por auto de 5.07.2002 por la cantidad de 42.883,33 Euros de principal.
* En fecha 19 de Septiembre del 2002, el mentado Juzgado de Primera Instancia dictó auto decretando la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, ante la solicitud de Doña. Nuria de justicia gratuita, y nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, este nombramiento recayó en el Letrado Sr. Alfaro Zubillaga siéndole concedido a la querellante, justicia gratuita, en fecha 9 de Diciembre de 2002.
* A instancias de la parte ejecutante, se sacó el piso a pública subasta señalándose la fecha de su celebración, 5 de Junio de 2003, mediante diligencia de ordenación de 13 de Febrero de 2003, tasándose el bien inmueble objeto de subasta en la suma de 106.980,15 Euros.
* El día previo a la celebración de la subasta doña Nuria compareció en el despacho profesional de doña Marta, sito en Irún, e integrado dentro de la Compañía Irunesa de gestión, solicitandole ayuda para "salvar" su piso, concertando las partes el auxilio profesional de la Sra. Marta en la subasta judicial en curso.
En concreto, se acordó verbalmente que el matrimonio Santiago tras la intervención profesional de la Sra. Marta, podría saldar sus deudas y obtener, en su caso, un beneficio económico por la vivienda de la que era propietario, para lo cual era necesario, en último término, proceder a su venta, que se acordó gestionaría la Sra. Marta a través de la inmobiliaria 10H10 integrada dentro de la sociedad mentada, para con el producto de esta venta liquidar las cargas pendientes, y repartir el remanente, en su caso, al 50% entre la sociedad ganancial.
* A fin de materializar el pacto previamente alcanzado, en escritura pública de 5 de Junio de 2003 esto es el mismo día de la subasta, los querellantes otorgaron poder notarial a favor de doña Marta, para, en relación únicamente al inmueble en cuestión, esto es, la vivienda letra C NUM002 s2iso NUM003 de la casa número NUM004 del PASEO000 de San Sebastián, realizara los actos necesarios, incluso cayendo en la auto-contratación, para dar carta de pago y autorizar la cancelación de hipotecas, garantizar con hipoteca inmobiliaria las obligaciones derivadas de los préstamos que se concedan a los poderdantes conjuntamente, reconocer deudas y suscribir y otorgar documentos públicos y privados que sean menester en el ejercicio de las facultades conferidas.
* Dicha subasta se celebró el 5 de Junio de 2003, participando en la misma doña Marta quién acreditó haber consignado el 30% del valor de tasación de la finca para poder tomar parte en la misma.
En primer lugar se ofreció por la actora la suma de 51.741,00 Euros, dicha postura fue mejorada por Dña. Marta quien ofreció 92.000,00 euros, quedando así como mejor postor, y adjudicataria del bien, con un plazo de 20 días para ingresar la totalidad del importe.
La rematante indicó de forma expresa que aceptaba la subsistencia de las cargas o gravámentes anteriores y se subrogaba en el responsabilidad derivada de ellos.
* En ejercicio del poder previamente conferido, en fecha 13 de Junio de 2003, en Bilbao, por un lado doña Marta, en nombre y representación como apoderado de Gonzalo y Doña Nuria, y por otro lado, los inversionistas privados que se mencionan, constituyeron un préstamo hipotecario sobre la vivienda del matrimonio, por importe de 174.292 euros, con vencimiento al año de su constitución, y con un interés pactado, del 12% pagadero por anualidades anticipadas, con un interés moratorio, a partir del segundo año, del 18%, comisión de corretaje del 10% con los gastos derivados del pago al Notario por constitución de esta hipoteca.
* En fecha 8 de Agosto de 2003, Doña Marta, en calidad de parte vendedora y el matrimonio Gustavo como parte compradora, suscribieron contrato de compraventa sobre la finca mentada, por importe de 243.410 euros, entregándose por la parte compradora en concepto de arras la cantidad de 18.000 euros, estableciéndose una fecha máxima de formalización del contrato, para Enero del año 2004, pactándose que la entrega de la finca se haría libre de cargas y gravámentes.
* Al Banco se le abonó el principal por importe de 42.883,33 Euros por mandamiento de pago de 10.06.2003.
A su vez y en concepto de liquidación de intereses y tasación de costas le fueron entregadas 5.318,72 euros y 3.461,15 Euros aprobándose dichas cantidades por Providencia de 13-11-2003, no impugada por las partes.
* El Letrado de los hoy querellantes se personó en las actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria mediante escrito presentado el 26.12.2003 en defensa de los intereses de D. Gonzalo, solicitando vista de todo lo actuado.
* No habiéndose dictado aún el Auto de adjudicación a favor de Marta y no obrando en las actuaciones datos sobre la misma se acordó proceder a su averiguación de paradero y verificado se dictó el auto de adjudicación a favor de la misma en virtud de auto de fecha 9 de Febrero de 2004.
* Por escrito de este mismo mes, de fecha 20 de Febrero de 2004 y a través de su representación procesal ejercitada por el Procurador Sr. Mejías y el Letrado Sr. Alfaro Zubillaga, la Sra. Nuria pidió que se le devolviese el sobrante.
* Por providencia de 17.03.2004 se acordó:
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Entregar a Nuria 15.899,79 Euros en concepto de sobrante.
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Entregar a Gonzalo 12.649,79 Euros en concepto de sobrante.
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Transferir a la cuenta del Juzgado de Ejecutorias Penales y a disposición de Nuria 8.631,27 Euros.
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Transferir al Proceso de Ejecución 502/02 del Juzgado de Instancia nº 3, 3.250,00 Euros a disposición de Nuria.
* Ninguna de estas cantidades que la Sra. Nuria y el Sr. Santiago recibieron como resultado de esta subasta judicial, fue destinada por su parte, al pago de la segunda hipoteca.
* En fecha 27 de Enero de 2005, el Procurador de...
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