STS, 11 de Julio de 2003

El 24 de mayo de 2.002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia, en los autos nº 713/01, seguidos a instancia de Dª Esther contra dicha recurrente, sobre tutela de derecho fundamental de no discriminación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia de fecha 7 de noviembre de 2.001 en virtud de demanda formulada a instancia de Dª Esther , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

La sentencia de instancia, de 7 de noviembre de 2.001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora, viene prestando sus servicios profesionales para la Consejería de Sanidad, desde el 12-04-01, en virtud de nombramiento eventual para atención continuada, categoría profesional de ATS/DUE y destino en el Area de Salud nº 13 (Centro de Trabajo Bocairente), celebrado al amparo del artículo 7 de la Ley 30/99 de 5 de octubre (BOE 6/10/99). ----2º.- Las retribuciones que percibe la actora ascienden a 1.070 ptas. por cada hora de Atención Continuada realizada para el año 2.001. La Administración demandada cotiza al Régimen General de la Seguridad Social por la actora, únicamente por los días efectivamente trabajados y no por la totalidad del mes en que presta sus servicios. ----3º.- La actora realiza idéntico trabajo que el personal ATS/DUE de los extinguidos servicios de urgencia (SEU/SOU) que no optaron en su momento por su integración en los Equipos de Atención Primaria. ----4º.- El personal ATS/DUE de los extinguidos servicios de urgencia (SEU/SOU) que no optaron por su integración en los Equipos de Atención Primaria, percibe una retribución mensual de 237.339 ptas., más dos pagas extraordinarias de 200.001 ptas. al año; y su cotización a la Seguridad Social es por meses completos. ----5º.- La actora el 27/04/01, presentó reclamación administrativa previa que no prosperó".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que rechazando todas las excepciones formuladas por la Administración y estimando la demanda interpuesta por Dª Esther , contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, debo declarar y declaro discriminatoria y nula la actuación de la Administración demandada respecto de las retribuciones y cotizaciones sociales de la actora, y ordeno el cese inmediato de tal comportamiento; condenándola a estar y pasar por tal declaración, y consiguientemente a retribuir a la actora de la misma forma que a los profesionales DUE/SOU procedentes de los antiguos servicios de urgencia que no se integraron en Equipos de Atención Primaria, y a cotizar por ella en la Seguridad Social, en idénticos términos que para el personal de referencia, con efectos desde su nombramiento (12/04/01), así como a abonar a la demandante la suma de 135.271 ptas., en concepto de diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir al igual que sus compañeros profesionales, desde su nombramiento".

El Letrado Sr. Pla Gimeno, en representación de la CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA GENERALIDAD VALENCIANA,, mediante escrito de 24 de mayo de 2.002, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de febrero de 2.002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2.002 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el presente recurso se refiere al tratamiento igual que reivindica la actora "ATS/DUE con nombramiento en eventual para atención continuada" en relación con el que se aplica a los profesionales ATS/DUE de los servicios de urgencia no integrados en los Equipos de Atención Primaria. Esta cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2003 (recurso 4617/2002), en la que se citaba como sentencia de contraste la misma sentencia que lo ha sido en el presente recurso, la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 5 de febrero de 2002. La contradicción ha de apreciarse, porque en supuestos sustancialmente iguales se ha llegado a decisiones opuestas. No es razón suficiente para excluir la contradicción el que la sentencia recurrida diga que el trabajo realizado por la actora es idéntico al del personal de los servicios de urgencia no integrados en los mencionados equipos y que realiza la misma jornada que éstos, mientras que en la sentencia de contraste se parte de que no hay identidad funcional y que el régimen de jornada es diferente, en un caso una jornada anual de determinadas horas al año y en otro una jornada variable en función de las guardias cubiertas (de 15 horas de un día a 8 horas del siguiente los días laborales y de 8 horas de un día a 8 horas del siguiente los domingos y festivos). En realidad, en afirmación de valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, también se admite que "la única diferencia entre el trabajo prestado por la actora y los profesionales" de los indicados servicios "es la posibilidad de exigir a estos últimos la realización de actividades programadas (atención ambulatoria)" (fundamento jurídico tercero) y, en cuanto a la jornada, lo cierto es que es diferente su régimen y el hecho de que en el caso de la sentencia recurrida haya coincidencia en las horas trabajadas no es decisivo, pues en una denuncia de trato diferente tiene que haber identidad en el término de comparación, se tome éste en una valoración anual, mensual o semanal, es decir, que, por hipótesis, se pide igual retribución para el mismo tiempo de trabajo, pues no tendría una pretensión de igualdad retributiva referida a tiempos de trabajo distintos.

Pero, aceptada la contradicción, la Sala debe entrar en el examen de la jurisdicción del orden social en relación con una de las pretensiones deducidas en la demanda, que ha sido estimada por la sentencia de instancia y confirmada en suplicación: la pretensión de que se cotice por la actora a la Seguridad Social de la misma forma que se cotiza por los ATS de los servicios de urgencia no integrados, es decir, no por días de trabajo, sino por días de vigencia del vínculo. Esta cuestión sobre la jurisdicción del orden social ya se planteó en la instancia, donde fue desestimada la excepción propuesta. Es cierto que la Sala no podría entrar en esa cuestión si no se hubiera superado la contradicción, pues no se encuentra incluida en los supuestos en que ese examen es anterior al control de la concurrencia de aquélla (la falta de competencia funcional y la falta manifiesta de jurisdicción, según las sentencias de 21 de noviembre de 2000), pero, una vez cumplida la exigencia de la contradicción, sí es posible examinar de oficio las cuestiones de orden público, aunque no queden comprendidas en el ámbito de la contradicción alegada o de la denuncia de infracción que motiva el recurso. Y esto es lo que sucede en el presente caso en el que el pronunciamiento sobre la pretensión deducida en materia de cotización está condicionado por el problema previo de si el conocimiento de esa acción corresponde al ámbito de la jurisdicción social. En este punto hay que recordar la doctrina de la sentencia de 29 de abril de 2002, dictada en Sala General, en la que revisando algún criterio anterior (sentencias de 12 de julio de 1999 y 10 de julio de 2001) se reafirma el criterio general de la Sala que considera que corresponden al orden contencioso-administrativo todas las cuestiones relativas a la cotización, pues la gestión recaudatoria, que se excluye de la competencia del orden social en el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, no se limita a su sentido estricto, que comprende la actividad encaminada a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, sino que tal expresión alcanza también, cuando se trata de las cotizaciones, a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe. Se llega a esta conclusión por varias razones. En primer lugar, porque la propia redacción del artículo 3.1. b) de la Ley de Procedimiento Laboral que se refiere de forma expresa a las actas de liquidación, muestra con claridad que la actividad recaudatoria se entiende en este precepto en sentido amplio, como una actividad que, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todos los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe, pues en la referencia a las actas de liquidación han de entenderse comprendidas también las reclamaciones de deuda y, en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en período voluntario (decisiones sobre aplazamientos y fraccionamiento de pago, recargos, devoluciones de cuotas, etc.). En segundo lugar, porque la noción de recaudación que utiliza el artículo 3.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social está delimitada en la Ley General de la Seguridad Social que, en su artículo 18, la define como una actuación que comprende tanto la recaudación en vía ejecutiva, como en período voluntario (artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social) y esta última incluye las operaciones típicas de declaración de la deuda, las actas de liquidación, las reclamaciones de deuda y los actos recaudatorios conexos (artículos 20, 23 y 25 a 32 de la Ley General de la Seguridad Social). En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión. La aplicación de esta doctrina, que ha reiterado la sentencia de 7 de octubre de 2002, conduce a declarar de oficio la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida en las presentes actuaciones sobre el pago de las cotizaciones, anulando en este punto el pronunciamiento de la sentencia de instancia que decide sobre esta petición, así como el de la sentencia recurrida que lo confirma, y advirtiendo a las partes que la competencia para conocer de esta cuestión corresponde al orden contencioso- administrativo de la jurisdicción, previo agotamiento de la vía administrativa ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

En cuanto a la equiparación que se solicita en las retribuciones, el recurso debe ser estimado. La doctrina constitucional ha señalado con reiteración desde la sentencia 7/1984 que "la igualdad o desigualdad entre estructuras que son creación del Derecho, cuales son los Cuerpos y categorías funcionariales caso de existir, son resultado de la definición que aquél haga de ellas, esto es, de su configuración jurídica, que puede quedar delimitada por la presencia de muy diversos factores" y, por ello, "la simple constatación de la diferencia retributiva entre los Cuerpos o categorías de funcionarios no puede justificar, sin necesidad de ulteriores razonamientos, una pretendida equiparación de retribuciones en sede constitucional basada en exigencias derivadas del derecho fundamental a la igualdad ex artículo 14 de la Constitución, ni tal equiparación puede fundarse exclusivamente en la identidad de titulación requerida para el ingreso en los mismos o en la identidad o similitud de las funciones que corresponde desempeñar a sus integrantes o en circunstancias de hecho semejantes (sentencias 7/1984, 68/1989, 77/1990, 48/1992, 236 y 237/1994 y 9/1995). En la misma línea, se ha afirmado que "no hay norma alguna, ni siquiera el citado artículo 14 de la Constitución Española, en virtud de la cual todas las categorías de funcionarios con igual titulación o función hayan de tener asignada una misma retribución, porque la unidad de título o la igualdad de función, por sí solas, no aseguran la identidad de circunstancias que el Legislador o la Administración pueden tomar en consideración quienes, por el contrario, pueden ponderar otros criterios objetivos de organización (sentencias 99/1984 y 48/1992). De ahí que el trato desigual prohibido por el artículo 14 de la Constitución sólo puede derivar "de la aplicación por el Legislador o la Administración de criterios de diferenciación no objetivos ni generales, disfrutando, además, de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio (sentencias 50/1986, 57/1990 y 294/1993). En aplicación de estos criterios el Tribunal Constitucional ha rechazado que la comparación a efectos del juicio de igualdad, que exige el artículo 14 de Constitución, pueda establecerse válidamente entre funcionarios y trabajadores por cuenta ajena (sentencia 89/1987), entre personal estatutario y laboral (sentencias 170/1988 y auto 219/2002), entre personal laboral fijo y personal designado para puestos de "confianza" (sentencia 190/2001), entre distintos cuerpos o escalas de funcionarios (sentencias 7/1984 y 237/1994) y, desde luego, entre funcionarios de carrera y funcionarios de empleo. En este sentido tienen especial interés en el presente caso los autos 63 y 317/1996, que se pronuncian sobre una pretensión de igualdad por haberse establecido para los funcionarios interinos y para los contratados administrativos retribuciones inferiores a las previstas para los funcionarios de carrera. El Tribunal Constitucional considera que "no basta con que las tareas asignadas a dos categorías distintas de funcionarios -en este caso, funcionarios de carrera, de un lado, y funcionarios interinos o contratados administrativos, de otro- sean idénticas o análogas para estimar discriminatoria la diferencia retributiva denunciada, pues no es el único criterio objetivo que el Legislador o la Administración pueden ponderar a efectos de las retribuciones de las distintas categorías de funcionarios, sino que también pueden contemplar otros factores de diferenciación objetivos y generales, como son, las exigencias de preparación o el correspondiente sistema de acceso (sentencias 29/1987 y 77/1990, autos 139/1983 y 741/1984). Se recuerda que "los funcionarios de carrera prestan servicios de carácter permanente en la Administración, al acceder a los distintos Cuerpos o Escalas de funcionarios a través de los procedimientos de selección legalmente previstos para el acceso a la función pública -concurso, oposición o concurso-oposición libres- en los que se han de garantizar, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y cuya relación estatutaria, que aparece disciplinada en sus diversos aspectos- procedimientos de selección y acceso, provisión de puestos de trabajo, promoción profesional, situaciones administrativas, etc.-, presenta un determinado contenido", mientras que "los funcionarios interinos ocupan puestos de trabajo en razón a la urgencia requerida para cubrirlos transitoriamente hasta tanto se provean por funcionarios de carrera, a través de un procedimiento de selección diverso a los previstos para el acceso de los funcionarios de carrera" y que "la figura del personal contratado temporalmente en régimen de Derecho Administrativo, prohibida en el régimen general de la función pública a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1984 (Disposición Adicional Cuarta ), cuya contratación podían autorizar los Ministros, estaba prevista para la relación de trabajos específicos, concretos y de carácter extraordinario o de urgencia o para la colaboración temporal en las tareas de la respectiva dependencia administrativa cuando por exigencias y circunstancias especiales de la función no pudieran atenderse adecuadamente por los funcionarios de carrera, regulándose su relación con la Administración por las estipulaciones del contrato". El mismo criterio ha aplicado esta Sala, al examinar las pretensiones sobre la aplicación al personal estatutario interino del complemento de antigüedad previsto para el personal con nombramiento en propiedad (sentencia de 30 de diciembre 1994 y las que en ella se citan).

Consideraciones similares han de hacerse en el supuesto aquí decidido. Los profesionales de los servicios de urgencia, con los que la actora se compara para reivindicar un trato retributivo igual, son personal estatutario en propiedad (artículos 9 y 11 del Estatuto del Personal no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), que han accedido a su empleo público mediante unos procesos de selección a los que no pueden asimilarse los que se siguen para el reclutamiento de personal eventual (artículos 4, 5 y 7 de la Ley 30/1999), normalmente a través de turnos en las llamadas "bolsas de trabajo" (punto 4º de las instrucciones de 29 de diciembre de 1998, obrantes al folio 18 y siguientes en relación con el artículo 54 de la Ley 66/1997). Esta diferencia de régimen jurídico es en sí misma suficiente para justificar el trato diferente. Pero hay que tener en cuenta además que el personal de urgencia es personal no integrado en los Equipos de Atención Primaria (disposición final 2ª del Real Decreto 137/1984) y que, por tanto, mantiene un régimen excepcional que como tal tampoco sería objeto adecuado de comparación. Por último, como señala la sentencia de 5 de junio de 2003, las condiciones de prestación de servicios presentan diferencias relevantes: los profesionales de los servicios de urgencia no se limitan a los servicios propios de atención continuada, pues realizan actividades programadas y concertadas y, aunque pueda haber coincidencia en el número de horas trabajadas, el régimen de jornada es distinto, pues los profesionales de urgencia han de cumplir un número mínimo de horas anuales, mientras que el personal eventual de atención continuada realiza un número variable de horas en función de los servicios de atención continuada que se le asigne.

Procede, por tanto, en este punto la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso, sin perjuicio del pronunciamiento sobre la falta de jurisdicción que ha de realizarse, de conformidad con lo razonado en el fundamento anterior. Todo ello sin imposición de costas en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.