La cooperación horizontal entre poderes adjudicadores como negocio excluido de la ley de contratos del sector público
| Autor | José Alberto Navarro Manich |
| Cargo del Autor | Abogado. Socio del Despacho Uría Menéndez. Profesor asociado de la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 113-145 |
LA COOPERACIÓN HORIZONTAL ENTRE
PODERES ADJUDICADORES COMO
NEGOCIO EXCLUIDO DE LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO*
José Alberto NAVARRO MANICH
Abogado. Socio del Despacho Uría Menéndez
Profesor asociado de la Universidad de Barcelona
I. INTRODUCCIÓN
Los negocios jurídicos entre poderes adjudicadores —cuando se
trata de contratos onerosos, con prestaciones de contratos típicos—
están sujetos a la normativa de contratación pública, según establece
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Los poderes ad-
judicadores estarán obligados a convocar el correspondiente procedi-
miento licitatorio en aplicación de los principios de publicidad, con-
currencia, transparencia y no discriminación. Por consiguiente, dos
poderes adjudicadores no podrán celebrar entre ellos, directamente,
un negocio jurídico de estas características omitiendo el preceptivo
procedimiento licitatorio. La condición de poder adjudicador no
* Este trabajo responde a una ponencia, con el mismo título, presentada en el
Seminario «Contornos de la autoprovisión administrativa en la gestión de servicios
públicos», que fue organizado por la Cátedra UB-CCIES del Derecho de la Regu-
lación de los Servicios Públicos. Agradezco al Dr. José Esteve Pardo su invitación y
la organización de esta obra colectiva, así como sus inolvidables lecciones sobre las
instituciones del Derecho público.
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permite obtener encargos de otros poderes adjudicadores sorteando
el obligatorio procedimiento concurrencial.
La jurisprudencia del TJUE confirma esta regla general al iden-
tificar y delimitar tres excepciones. En estos casos los negocios ju-
rídicos entre poderes adjudicadores sí podrán ser excluidos de la
aplicación de la normativa europea de contratación pública, y de
la obligación de someterse a un procedimiento licitatorio (a contrario
sensu, cualquier otro supuesto no estará excluido). Se trata de estos
tres supuestos: i) la cooperación vertical entre poderes adjudicadores
(encargos a medios propios, o in house providing); ii) la transferencia
de competencias entre poderes adjudicadores, y iii) la cooperación
horizontal entre poderes adjudicadores.
La cooperación vertical y la transferencia de competencias son
analizadas de forma detallada y autorizada en otros capítulos de esta
publicación, a los que nos remitimos. El presente capítulo se centrará
en el análisis de la denominada cooperación horizontal entre poderes
adjudicadores.
La «cooperación horizontal» consiste en la cooperación genuina
entre diversos poderes adjudicadores para lograr objetivos de interés
público que tienen en común, en relación con la prestación de servi-
cios públicos que les incumben.
La existencia de una cooperación horizontal, que permita excluir
la aplicación de la normativa de contratación pública, requiere del
cumplimiento de determinados requisitos acumulativos: i) que se
celebre exclusivamente por poderes adjudicadores (y no beneficie a
empresarios privados); ii) que exista una misión de servicio públi-
co común; iii) que exista un objetivo de interés público como única
guía de la cooperación, y iv) que la posible actividad de mercado esté
acotada y sea marginal. Estos requisitos fueron identificados por la
jurisprudencia del TJUE y fueron posteriormente positivizados me-
diante las directivas de contratación pública, y la legislación nacional
de transposición.
Pues bien, por una parte, la cooperación horizontal se diferencia
de la cooperación vertical (medios propios) en que se trata de una
relación entre iguales. Es decir, en la cooperación horizontal no es un
requisito la existencia de una relación de control (como sí sucede con
los medios propios). Cooperarán horizontalmente poderes adjudica-
dores con competencias y posiciones jurídicas diferentes, pero que
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comparten unos objetivos de interés público que quieren alcanzar
(cooperando entre ellos). La cooperación horizontal no responde a
una idea de jerarquía o control, sino de trabajo conjunto entre enti-
dades que, en principio, tienen autonomía entre ellas.
Por otra parte, la cooperación horizontal no requiere de ninguna
transferencia o delegación de competencias entre los poderes adju-
dicadores. De hecho, la cooperación horizontal exige que todos los
poderes adjudicadores contribuyan al fin que tienen en común, lo
que no sería coherente con desprenderse de competencias y de la
correspondiente capacidad de actuación (de forma total y absoluta),
a favor de otros poderes adjudicadores. Cooperan horizontalmente
los que tienen competencias relevantes para el fin de interés público
común, y retener esas competencias supone un presupuesto de la ca-
pacidad para actuar y cooperar.
A los efectos de analizar la institución de la cooperación horizon-
tal, en el presente capítulo se hará referencia a la jurisprudencia del
TJUE sobre esta materia, al acogimiento de esa jurisprudencia por la
normativa europea y la legislación española de transposición, y a pro-
nunciamientos recientes de tribunales nacionales sobre esta cuestión.
En primer lugar, y como punto de partida, se hará referencia a la
Hamburgo). Se trata de la sentencia paradigmática que definió las
características y requisitos de la cooperación horizontal entre pode-
res adjudicadores. También constituye un ejemplo práctico sobre qué
tipo de relaciones entre poderes adjudicadores pueden constituir una
cooperación, genuina y legítima, excluida de la obligación de celebrar
una licitación pública.
En segundo lugar, se analizarán los requisitos de la cooperación
horizontal fijados por la jurisprudencia del TJUE y que han sido
acogidos por la normativa europea de contratación pública. En con-
creto se analizarán el considerando 33 y el art. 12.4 de la Directiva
2014/24/ UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de fe-
brero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva
1 En términos equivalentes encontramos el considerando 47 y el art. 17.4 de la
Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero,
relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
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