Gestión directa y descentralizada de servicios públicos locales: encargo a medio propio o transferencia de competencias
| Autor | Esteban Arimany Lamoglia |
| Cargo del Autor | Universidad de Granada |
| Páginas | 69-112 |
GESTIÓN DIRECTA
Y DESCENTRALIZADA DE SERVICIOS
PÚBLICOS LOCALES: ENCARGO
A MEDIO PROPIO O TRANSFERENCIA
DE COMPETENCIAS*
Esteban ARIMANY LAMOGLIA
Universidad de Granada
I. PLANTEAMIENTO
Dentro del conjunto de relaciones jurídicas entre poderes adju-
dicadores que, sin ser contratos públicos en sentido estricto, tienen
* Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Grupo de Investigación de la
Junta de Andalucía: Medio ambiente, ordenación del territorio y energía (SEJ 459).
Investigador principal: Estanislao Arana García. Inicialmente vio la luz en la Revista
de Administración Pública, núm. 213, 2020, pp. 141-178, y no cabe sino expresar mi
público agradecimiento tanto a la RAP como al Dr. José Esteve Pardo por darme la
oportunidad de incluirlo ahora en la presente obra colectiva destinada a publicar las
ponencias que se presentaron en el Seminario Contornos de la autoprovisión adminis-
trativa en la gestión de servicios públicos, organizado por la UB y la Cátedra UB-CCIES
del Derecho de la Regulación de los Servicios Públicos. El texto que ahora se presenta
recoge las aportaciones derivadas del rico debate que en este seminario se suscitó. Tam-
bién la puesta al día resulta obligada, pero, a día de hoy, no ha requerido sino una ac-
tualización mínima relativa: i) a las nuevas referencias normativas contenidas en la Ley
2021) y en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban me-
didas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución
del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Real Decreto-ley 36/2020),
normas estas que han impactado tanto sobre la legislación de contratación pública
70 ESTEBAN ARIMANY LAMOGLIA
relevancia desde la perspectiva de la normativa de contratación pú-
blica, por incluir actividades idénticas a las comprendidas en las pres-
taciones contractuales o próximas a ellas, destacan la cooperación,
sea horizontal o vertical, y la transferencia de competencias 1.
El abogado general M. Campos Sánchez-Bordona, en sus con-
clusiones presentadas, en enero de 2020, en el marco del asunto
C-796/18, lo expresa del siguiente modo:
tipos de situaciones para las que la acepción usual de «contrato público» posible-
mente no sea muy adecuada, porque son, más bien, alternativas a dicha categoría.
45. Por un lado, admite la «cooperación vertical» (apdos. 1, 2 y 3 del pre-
cepto), en la que, como ya he señalado en otro lugar, bajo el régimen in house
la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra
entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vincula-
ción que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede
hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda,
no rechazable por la otra «parte», sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se
traduzcan.
46. Por otro lado, admite asimismo la «cooperación horizontal», esto es, la
existente entre poderes adjudicadores que acuden a la forma contractual para es-
tructurarla, con el propósito de que la prestación de servicios públicos que les
competen se oriente a la realización de un objetivo común, en un marco guiado
solo por el interés público, y dentro del respeto de la libre competencia (art. 12,
apdo. 4 de la Directiva 2014/24).
47. Por supuesto, también queda fuera de la Directiva 2014/24, aunque no
lo mencione de un modo expreso en su articulado, otro tipo de relaciones interad-
ministrativas, como son las derivadas de una transferencia o delegación de com-
petencias, incluso con la creación de un consorcio de entidades con personalidad
jurídica de Derecho público. Estas situaciones se reputan, por principio, «ajenas
al Derecho en materia de contratación pública» 2.
como sobre la concerniente a la organización administrativa, y ii) a una relevante sen-
tencia (núm. 3661/2020), procedente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,
relativa a un caso concreto relatado en los últimos apartados de mi trabajo originario,
que no hace sino confirmar una inicial asimilación entre gestión directa instrumental
de servicios públicos locales y encargos a medio propio.
1 Por supuesto, también pueden darse relaciones contractuales públicas entre
dacción tributaria de los pronunciamientos de la STJUE de 13 de enero de 2005,
C-84/03, Comisión c. España.
2 Las conclusiones del abogado general, con quien afortunadamente pudimos
contar en el Seminario de la UB dirigido por Esteve Pardo, se emiten en el marco de
una petición de decisión prejudicial planteada ante el TJUE por un tribunal alemán
en el seno de un litigio promovido por una sociedad de servicios informáticos que
impugnaba los acuerdos celebrados entre la ciudad de Colonia y el Land de Berlín,
GESTIÓN DIRECTA Y DESCENTRALIZADA DE SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES... 71
Como es bien conocido, la LCSP 2017 contiene una previsión ge-
neral de los sistemas de cooperación vertical y horizontal en su art. 31
y regula la primera, o, lo que es lo mismo, los encargos de los poderes
adjudicadores a medios propios personificados en su art. 32 3.
de gestión de los servicios públicos locales y distingue entre gestión
directa e indirecta. Solo para esta última se establece expresamente,
en dicho precepto, una conexión normativa con la legislación de con-
en cuya virtud este último cedía, gratuita e indefinidamente, a la primera, un pro-
grama informático para la gestión de las intervenciones de su cuerpo de bomberos
y aquella se comprometía a poner a disposición del Land, también gratuitamente,
cualesquiera nuevos desarrollos futuros que se realizaran en dicho programa. En
el marco de la dicotomía entre contrato público y cooperación horizontal, el abo-
gado general concluye en favor de esta última. La STJUE de 28 de mayo de 2020,
C-796/18, confirmó las conclusiones del abogado general. La posterior STJUE de
4 de junio de 2020, C-429/19, Remondis 2, en el marco de una nueva dicotomía
entre contrato público y cooperación horizontal rechaza la existencia de esta última.
Un brillante comentario de ambas sentencias en A. HUERGO LORA, Observatorio de
Contratación Pública, 12 de junio de 2020. Un reciente análisis sobre la cooperación
horizontal, en especial sobre el requisito exigible de ausencia de vocación de merca-
do, puede encontrarse en el Informe 7/2020, de 17 de junio, de la Junta Consultiva de
contratación administrativa de la Generalitat de Cataluña. Pueden verse también las
referencias que contiene al respecto el apartado VI de este mismo trabajo.
3 En cambio, la LCSP 2017 no contiene ninguna referencia a la transferencia
de competencias. Para un análisis en profundidad de la LCSP 2017 sobre la coo-
peración horizontal y vertical, pueden verse las aportaciones de M. VILALTA, «Los
convenios administrativos a la luz de la nueva Ley de contratos del sector público»,
y de C. A. AMOEDO SOUTO, «Los encargos a medios propios e instrumentales: ¿hacia
un nuevo comienzo?», ambos en J. M. GIMENO FELIU (coord.), Estudio sistemático
de la Ley de Contratos del Sector Público, Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi,
2018, pp. 325-368 y 369-410, respectivamente. Asimismo, D. SANTIAGO IGLESIAS,
«Cooperación horizontal: los convenios interadministrativos», y B. NOGUERA DE LA
MUELA, «Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos»,
en E. GAMERO CASADO e I. GALLEGO CÓRCOLES (coords.), Tratado de Contratos del
Sector Público, t. I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, pp. 618-664 y 665-711, respec-
tivamente. B. Noguera también nos ofrece una interesante aportación en la obra
que el lector tiene entre las manos. J. M. GIMENO FELIU vuelve sobre esta materia,
recientemente, en «Las fronteras del contrato público: depuración conceptual de los
negocios jurídicos excluidos desde la perspectiva funcional del Derecho Europeo»,
Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 205, 2020. No está de más seña-
lar que el Real Decreto-ley 36/2020 destaca la autoprovisión administrativa, al igual
que la colaboración público-privada, como un cauce adecuado para gestionar los
fondos procedentes de la UE y, en especial, los procedentes del instrumento Next
Generation.
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